ארץ קטנה עם שפם – עניין אישי של חוקר מטעם רשות תכנון

בעניין הוועדה הארצית לתכנון ובניה של מתחמים מועדפים לדיור נ' קיבוץ אושה הפך בית המשפט העליון קביעה בערכאה קמא, כי יש לפסול חוקר שמינה ראש הותמ"ל בשל חשש סביר מניגוד עניינים. השופט פוגלמן קבע, כי למינהל התכנון ולותמ"ל אין אינטרס באישור תכנית כפי שהופקדה, וכי לחוקר שנפסל לא היה עניין נוגד לנוכח הליך הבחירה ומצאי החוקרים המצומצם. רשימה זו בוחנת עד כמה מנגנון בחירת החוקר אכן מפיג כל חשש ממשי מניגוד עניינים או שמא יש בו כדי לגרום "אי נוחות" המחייבת מנגנון אחר.

בפסק הדין קמא פסלה השופטת למלשטרייך-לטר את החוקר, משקבעה "שהאדריכל נקאש מקבל תמורה כספית עבור שירות שהוא נותן למנהל התכנון, לגופי הממשלה בהקשר של תוכניות מתאר שונות. עובדה זו יכולה להעלות לכדי חשש סביר שיהיה ברצון האדריכל לרצות את מעסיקיו." ברשימה קודמת עמדנו על כך, שהמבחן הנכון לניגוד עניינים בכוח הוא מבחן החשש הממשי, החל הן במשפט הציבורי הן במשפט הפרטי, אף כי ההבדל בין המבחנים עמום. השופט פוגלמן ציין בהקשר זה, בעקבות פסיקה קודמת, כי יש להחיל מבחן "אובייקטיבי וצופה פני עתיד, … [שלפיו] אדם סביר הבקי בפרטי המקרה יסבור כי ישנו ניגוד עניינים, כשלעניין זה מוסכם כי אין די בחשש רחוק ותיאורטי."

במקרה הנוכחי נקבע, שלא היה מתח בין עניינה של הותמ"ל לבין עניינו של החוקר. (הובהר כי הלה לא קיבל לאחרונה תשלום מרשות מקרקעי ישראל, היזם של התכנית.) נקבע כאמור, כי "אין מקום לייחס לוותמ"ל או למינהל התכנון אינטרס באישור תכנית שהופקדה ללא כל שינויים שמקורם בהמלצות החוקר… על כן גם אין להניח, כאמור, כי חוקר המבקש 'לרצות' גופים אלה יגבש המלצות בלתי ענייניות בהתנגדויות שנשמעו לפניו."

אף בהנחה שכך הם פני המציאות, יש להזכיר נקודה שעמדנו עליה כמה פעמים לאחרונה: עניין אישי הפוסל אמונאי – ובית המשפט הבהיר שחוקר מהמגזר הפרטי כפוף לחובת אמון כעובד ציבור – אינו צריך בהכרח לפגוע או לנגוד את עניינו של הנהנה – כאן: הרשות הציבורית הנעזרת בחוקר. די בכך שמקבלי ההחלטות ברשות ימשיכו לשכור את שירותיו בעתיד תוך העדפתו על פני אחרים.

בעניין זה התגלתה תבנית מטרידה, שבגדרה האדריכל נקאש מונה פעם אחר פעם ב"הסתברות מפתיעה" שלא הוצג לה הסבר מניח את הדעת. בית המשפט ציין זאת בשולי הדברים, בבחינת למעלה מן הצורך, אך עם כל הכבוד, הדברים יורדים לשורשו של עניין. בהעדר הסבר משכנע, החשש שמשקיף אובייקטיבי הבקי בנסיבות ימצא בהן אפשרות לעניין מנגע הוא ממשי ולא רחוק ותיאורטי. היסוד המכריע אפוא הוא המנגנון שבאמצעותו מתמנים חוקרים למשימותיהם.

השופט פוגלמן בחן את מנגנון המינוי, המבוסס על נוהל שליפת חוקר של מינהל התיכנון, והצביע על כמה גורמים, אשר יחדיו איפשרו לדעתו להכשיר את מינוי החוקר. ראשית, מוסד התכנון פונה בסבב מחזורי לחמישה מבין החוקרים המנויים ברשימת החוקרים שאושרו על פי התנאים הקבועים בנוהל. דא עקא, שבמועדים הרלוונטיים היו רק שלושה חוקרים מתאימים במאגר.

שנית, כשיקול מעשי, צויינה העובדה שמלכתחילה מאגר החוקרים המתאימים, הזמין למוסד תכנון מסויים, הוא מצומצם. בעניין זה ציטט השופט פוגלמן בהסכמה מפרשת פורום משפטי למען ארץ ישראל נ' שר החינוך, כי "בדרך כלל, בארץ קטנה כישראל, ובסקטורים מקצועיים קטנים יחסית בהיקפם, השותפים לאותו מקצוע מכירים זה את זה, מרבים להיפגש על רקע מקצועי, ולעיתים היכרותם המקצועית משתרעת על-פני שנים…"

(במאמר מוסגר, ניתן לתהות על מחדלה של הרשות לדאוג למאגר בהיקף מספיק, שתוקן בהמשך. נקודה זו מעיבה על הטענה שהמאגר היה מצומצם מלכתחילה, בניגוד לפרשת פורום משפטי.)

על רקע זה פסק השופט פוגלמן, שאין למצוא עילה להתערב במינויו של נקאש. השופט גרוסקופף הסכים עימו בלי הערות. המשנה-לנשיאה מלצר הצטרף להכרעה, אך ציין שחרף כישוריו של נקאש, "מינוייו החוזרים ונשנים … אכן עלולים היו לעורר אי-נוחות מסוימת." הוא הציע לשקול לאמץ מנגנון מינוי דומה למינוי שמאי מכריע לפי סעיף 14 לתוספת השנייה לחוק התכנון והבניה, שלפיו יושב ראש מועצת שמאי המקרקעין הוא המודיע לצדדים על זהותו של השמאי המכריע שמינה מתוך מאגר השמאים הכשירים.

נקל להבין לליבה של המדינה שערערה על פסק הדין קמא. בניגוד למצבים שבהם פעולה מסויימת של עובד ציבור נפסלת מחמת הפרת חובת אמון, כאן עמדו על הפרק, למעשה, לא רק התנגדות הקיבוצים אושה ורמת יוחנן לתמל/1024 "קרית אתא – מתחם דרומי" אלא, תיאורטית לפחות, כל פעולותיו של אדריכל נקאש כחוקר של הותמ"ל ואולי אף מעבר לכך. לא בכדי ציין המשנה-לנשיאה מלצר שהוא מצטרף להכרעה "בכורח הנסיבות (דוקטרינת ה-necessity)."

כל עוד הדין הישראלי מחזיק בחובת האמון ובאיסור ניגוד העניינים, נראה שיש לייחד את פסק דין קיבוץ אושה לנסיבותיו. עם כל הכבוד, השאלה המתאימה אינה אם עובדת תשלום שכרו של חוקר על ידי מינהל התכנון פעם אחר פעם "יוצרת כשלעצמה ניגוד עניינים אינהרנטי המונע את אפשרות מינויו." היסוד המכריע צריך להיות אם מנגנון מינוי החוקר מנתק בין בחירתו לבין תשלום שכרו, וכך מונע מראית עין אובייקטיבית של קשר בין פעולותיו בעבר לבין שכרו בעתיד. אם מונה באופן עצמאי, קטן הקושי בכך שמינהל התכנון משלם לו פעם אחר פעם. זו הנקודה שעליה הצביע המשנה-לנשיאה מלצר תוך שהוא מציע שחשש כזה מעורר אי-נוחות.

סדנא דארעא חד הוא, לעת עתה. חוקי התכנון באנגליה מחייבים למנות חוקר במיזמים של "התחדשות שכונתית" (Neighbourhood Development Plans). תפקידו הוא לבחון התאמה בסיסית של התכנית המוצעת לשורה של אמות מידה מחייבות. במסגרת תנאי הכשירות של החוקר עליו להראות שאינו קשור לרשות התכנון וכי אין לו עניין אישי בקשר למקרקעין מושא התוכנית. המבחנים לפסלות חוקר הם כמבחנים לפסלות עובד ציבור התם והכא (ראו הרשימה הקודמת).

בפרשת DLA Delivery Ltd v. Lewes District Council נטען שיש לפסול חוקר שמונה פעם אחר פעם ומעולם לא דחה תכנית מוצעת. מחקר אקדמי ציין שאין זה מקרה חריג, ואף הצביע על דעה רווחת, שיש בכך חשש להטייה ולפגיעה ביושרת ההליך (ראו כאן). בית המשפט לערעורים, בהרכב של שני שופטים בעלי תריסין, דחה את הטענה לנוכח המנגנון ששימש למינוי החוקר. בהסדר זה "שולף" גוף מקצועי עצמאי מועמד לתפקיד מתוך מאגר של אנשי מקצוע כשירים, והוא מועבר לאישור גופי התכנון (ראו Neighbourhood Planning Independent Examiner Referral Service). משכך, אין יסוד לחשש מהטייה או למראית עין של הטייה:

[T]he arrangements for the selection of the examiner which were used in this case do not undermine the requirement that an examiner must be "independent". Nor do they generate bias or the appearance of bias.

הסדר זה דומה למנגנון שהציע המשנה-לנשיאה מלצר, ונראה שמן הדין לאמצו כדי להבטיח את עצמאותו של החוקר.

נסיים בשיר הנושא.

באה לפה הרבה? אתה פה פעם ראשונה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!