ממשלת הוד מלכותה, באמצעות השר לענייני עסקים, הכריזה לפני ימים אחדים על תכנית פעולה להגברת המאבק בנגיף הקורונה. במסגרת זו נכללים קיצור הליכי רישוי לציוד מיגון אישי לצוותים רפואיים, הקלה בייבוא כוהל המשמש לייצור אמצעי חיטוי, וגם כוונה להשעות לשלושה חודשים את החובה החלה על דירקטורים בחברה חדלת פירעון למזער את הנזק לנושיה. חובה דומה חלה על דירקטורים בישראל מכוח סעיף 288 לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי. מכיוון שגם רעיונות עלולים להתפשט באופן ויראלי, בוחנת רשימה זו בקצרה את החובה ואת מידת הטעם בהשעייתה.
סעיף 214 לחוק חדלות פירעון האנגלי (Insolvency Act 1986) קובע הוראה בדבר "ניהול בעוולה" (wrongful trading). בתמצית, הסעיף מורה כי דירקטור שידע או היה עליו לדעת שלחברה אין סיכוי סביר להמנע מפירוק מחדלות פירעון, חייב לנקוט את כל האמצעים שדירקטור סביר היה נוקט כדי למזער (minimise) את ההפסד הפוטנציאלי לנושים, ולא, יישא באחריות כפי שייקבע בית המשפט.
כלל אחריות מיוחד לדירקטורים בחברה הנראית חדלת פירעון אך טרם הגיעה להליך רשמי, אשר מתמקד בעניינם של הנושים, מוכר ברוב מדינות המשפט המקובל (למעט ארצות הברית וקנדה) וכן במדינות נוספות. דגם האחריות של סעיף 214 האנגלי סיפק בין היתר השראה לסעיף 288(א), הקובע:
ידע דירקטור או מנהל כללי או היה עליו לדעת כי התאגיד נמצא בחדלות פירעון ולא נקט אמצעים סבירים לצמצום היקפה, רשאי בית המשפט, לבקשת הנאמן או הממונה, לאחר מתן הצו לפתיחת הליכים לגבי התאגיד, להורות כי הדירקטור או המנהל הכללי יישא באחריות כלפי התאגיד לנזקים שנגרמו לנושי התאגיד בשל מחדלו.
בד בבד, סעיף 288(ב) לחוק מציע לנושאי משרה אלה מנגנון "חוף מבטחים", שעל פיו לא ישאו באחריות אם נקטו את אחד הצעדים המנויים בו, הכוללים קבלת סיוע מקצועי בשיקום, ניסיון להגיע להסדר חובות, או פתיחה בהליך חדלות פירעון.
בהשוואה לסעיף האנגלי, ההוראה הישראלית מורכבת יותר ומשלבת יסודות המוכרים באנגליה, אוסטרליה וניו זילנד. בפרט, מנגנון "חוף המבטחים" של סעיף 288(ב) דומה לזה הקבוע בסעיף 588GA לחוק החברות האוסטרלי (Corporations Act 2001). מנגנון זה נקבע שם בשנת 2017 אחרי עבודת הכנה ממושכת במטרה לאזן את הוראת האחריות הבסיסית ולהקל על שיקום חברות שנקלעו למצוקה מבלי להגיע להליכי חדלות פירעון.
על ההסדרים השונים במשפט המשווה נמתחה ביקורת במרוצת השנים, בין היתר בטענה שהטלת האחריות תדחוף דירקטורים להביא את החברה להליכי חדלות פירעון. טענה כזו משמיע גם דוד האן, שהיה משושביניו הראשיים של חוק חדלות פירעון, וקורא כעת לביטולו של סעיף 288 (ראו מאמר). לטענתו, הוא יוצר פער וחוסר תאימות בין דיני החברות לדיני חדלות הפירעון בישראל, שכן לדעתו, הראשונים מעוצבים בהתאם לדוקטרינות אמריקניות בכלל ושל מדינת דלאוור בפרט, ואילו האחרונים – לפי המשפט האנגלי. טענה זו אינה עומדת בפני הביקורת, אולם דיון מפורט בה ימתין למועד אחר.
השאלה המיידית הינה האם סעיף 214 האנגלי – ולפיכך, אולי גם סעיף 288 הישראלי – אכן עלול להכביד על ניהול חברות במצוקה במידה שמצדיקה את השעייתו לנוכח מגיפת הקורונה.
לטענת השר, “Today’s measures will also reduce the burden on business, giving bosses much-needed breathing space to keep their workers employed and their companies going”. עם כל הכבוד, נדמה שהרעיון "לא אפוי". יש, כמובן, פער בין הכרזות של שרים לעיתונות ולאוזני הציבור לבין יישומן בחקיקה ראשית (או בתחיקת חירום), אולם רשימה זו מתמקדת בהיבט המהותי.
מחקר אמפירי שערך ריצ'רד וויליאמס לגבי הטלת אחריות באמצעות סעיף 214 מלמד, שבמשך 27 שנים היו מקרים מעטים יחסית של הטלת אחריות, רובם ככולם בחברות פרטיות (ראו מאמר). ברובם המכריע נידון ראש אחריות זה לצד הפרות אחרות של חובות דירקטורים, והיקף האחריות הכספית שהוטלה היה דל. בין היתר, טוען וויליאמס, הדבר נובע מכך שהנתבעים אינם מקור משמעותי לגבייה וחלקם הגיעו ממילא לחדלות פירעון אישית.
סעיף 288, שיסודותיו דומים, עשוי שלא להניב סכומי עתק גם הוא, במיוחד לנוכח מנגנוני חוף המבטחים שהוא מציע. יתר על כן, הפסיקה לגבי הוראת חוק דומה בניו זילנד הבהירה, שהמשך ניהולה של חברה בחדלות פירעון מתוך כוונה לחלצה מהמיצר אינו מקים אחריות (ראו Cooper v. Debut Homes Limited, in liquidation). ככל שחשיפה לתביעה כספית יוצרת הרתעה, אין לצפות אפוא להרתעה עזה. בהתאמה, אין יסוד גם להפצת חששות מפני "חרדת ביצוע" של מנהלי עסקים, כפי שנטען כעת באנגליה, כאמור לעיל. בעלים ומנהלים של עסקים במצוקה פועלים לאור מערך תמריצים מורכב, שאחריות פוטנציאלית לפי סעיף 214 היא היבט משני שלו.
בנפרד מהיבט החשיפה הכספית, סעיפי האחריות האלה, ובכללם סעיף 288, מעלים שאלה משפטית מהותית – לאמור, מהו תקן ההתנהגות שנדרש על פיהם? בפרט, כיצד על הדירקטורים להגן על עניינם של הנושים, כאשר הם מכהנים בחברה עסקית שתכליתה השאת רווחים לטובת בעלי המניות, כפי שהדין קובע ברוב שיטות המשפט המקובל?
כאן אטען בקצרה, כי בסמיכות קרובה לחדלות פירעון (ראו רשימה קודמת) חלה תמורה בתכלית החברה, ועימה חלה גם תמורה בטיב חובתם של הדירקטורים. בנסיבות אלה של "בין הזמנים", עד שימונה לה בעל תפקיד מטעם הנושים, עליהם להחליף את מדיניות הניהול מניהול יזמי (entrepreneurial) לפי שיקולים עסקיים להשאת רווחים, לניהול משמורני (custodial) שתכליתו שימור הקיים מתוך כוונה לשקם את הפעילות העסקית ולהחזירה למתכונת מוכוונת-רווחים. מתכונת ניהול מעין זו נדרשת מנאמנים, בין היתר של קרן פנסיה (ראו רשימה קודמת). זו המשמעות שראוי לתת לחובת הדירקטורים לצמצם את היקף חדלות הפירעון לפי סעיף 288. ממנה נגזרות השלכות לתוכן חובת האמון שלהם, לנהל את החברה בתום לב לטובתה, וכן לתוכן חובת הזהירות שלהם, שתיבחן באמות מידה של שיקול דעת משמורני ולא של שיקול דעת עסקי.
נסיים בשיר לכבוד השר.
הערה מאוחרת: בימים האחרונים הצטרפה גם ממשלת אוסטרליה למגמה, בנוסף לאנגליה ולניו זילנד (ראו את התגובה להלן), ולמעשה, היא אף מובילה אותה. להסדר הבסיסי ולחוף המבטחים לפי סעיף 588GA הנזכר ברשימה הוסף כעת סעיף 588GAAA ובו חוף מבטחים נוסף בקשר למגפת הקורונה.
והערה מאוחרת נוספת: ראו נא מאמר וכן רשימה בעקבות פסק הדין בבית המשפט העליון בעניין Cooper.
באה לפה הרבה? אתה פה פעם ראשונה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!
נקודה בסוף משפט 
נראה שצעדים דומים ננקטים גם בניו-זילנד.
https://www.nzherald.co.nz/business/news/article.cfm?c_id=3&objectid=12322344
אהבתיאהבתי
עמיר,
תודה רבה על ההפנייה! אכן, גם רעיונות עלולים להתפשט באופן וויראלי.
שתי הערות בהמשך לכך:
ראשית, יש לשים לב שבניו זילנד הצעד הזה נלווה להצעה הרבה יותר רדיקלית – להשעות בכלל חיובים חוזיים. אצלנו פורסם בעיתונות שמשרד המשפטים שוקל אך מהסס אם להציע צעד דומה. כזכור, כל חיוב חוזי של עסק אחד הוא זכות חוזית של עסק או מועסק אחר [השר הניו זילנדי אומר גם את זה, בעצם]. לדעתי, מוטב להתמקד בדחיית מועדים ובהקלות של חיובים סטטוטוריים, ואצלנו הצעד הזה ננקט במישורים שונים.
שנית, יש לשים לב שהשר הקפיד לציין שחובת האמון של הדירקטורים עומדת בעינה, כפי שעולה גם מן הדברים ברשימה שלי. למעשה, זה אומר שאין שינוי במשטר הכללי שחל על נושאי משרה.
מה שעשוי לקרות ועשוי להועיל יהיה אם יחוקקו שם בחקיקת בזק חוף מבטחים בסגנון האוסטרלי, שכמוהו יש כבר אצלנו. מכל מקום, כאמור ברשימה, הפסיקה בניו זילנד בהחלט מודעת לצורך להמשיך לנהל את העסק גם בזמן משבר וגם אם הניסיון לא עולה יפה לבסוף.
בשורות טובות,
עמיר
אהבתיאהבתי
עמיר שלום,
רוב תודות על הפוסט המעניין והעדכני, על מאמרו של דייויד האן שצורף, ועל הפניית תשומת הלב לתיקון סעיף 588GA האוסטראלי.
הערת יידוע קצרה לגבי המקורות ה"היסטוריים" של סעיף 288: דיוויד האן סבור שההשראה לחקיקת סעיף 288 שלנו היא – סעיף 214 האנגלי, ואתה הצבעת על דמיון לסעיף 588GA האוסטרלי. בשיחה שניהלתי לפני מספר חודשים עם עו"ד ספי זינגר שאלתי אם הם שאבו את ההשראה מן ההסדר האוסטרלי. ספי לא הכיר את ההסדר האוסטרלי, ולמיטב זיכרוני ענה כי מקור ההשראה הוא – טיוטת הדירקטיבה האירופית שאליה נחשפו באחד הכנסים.
אני מבינה שדעתך לגבי סעיף 288 שונה מזו של האן, ומקווה שתכתוב על כך בקרוב. בשוך ימי הקורונה, ובגבור הליכי חדלות-הפירעון הצפויים, יגיע סעיף זה, מן הסתם, לבחינת בתי המשפט.
ולבסוף – שאלה: עקבתי, לאורך שנים, אחר ההליכים שהתקיימו באוסטרליה בקשר לחברת הקומוניקציה OneTell, שבה ננקטו הליכים נגד נושאי משרה לפי סעיף 588G. הליכים אלה, שהחלו בקול תרועה רמה לפני כ-17 שנים, הסתיימו "בקול דממה דקה" לפני 3 או 4 שנים. לא ידוע לי, ואשמח אם לך ידוע – האם ננקטו הליכים אישיים נוספים נגד נושאי משרה באוסטרליה לפי 588G, והאם נוצר מפנה בהתנהלות המנהלים כתוצאה מקיומו.
בברכת חג שמח ובריא,
יהודית קורן
אהבתיאהבתי
שלום יהודית,
תודה רבה על התגובה.
גם למיטב ידיעתי, הסדר חוף המבטחים האוסטרלי לא עמד לנגד עיני המנסחים של חוק חדלות פירעון שלנו. מבחינת התאריכים, למרות שעבודת ההכנה שם התחילה מזמן, הוא אומץ בחקיקה רק בשנת 2017 – אחרי שתזכיר החוק והצעת החוק פורסמו אצלנו. הא לנו עוד ראייה שסדנא דארעא חד הוא.
דעתי על סעיף 288 אכן שונה מדעתו של עמיתי וידידי, דוד האן. הדגם הישראלי לא רע בכלל. בד בבד, היוזמות העולות כעת במדינות המקור של הדגם הזה מעידות שזה דגם אחריות שמעורר התנגדות. דבר אחד בטוח: בתי המשפט ממש לא דוחפים מנהלים להכניס את העסק להליכי חדלות פירעון באמצעותו. זה דחליל.
את פרשת OneTell איני מכיר, לצערי.
בשורות טובות,
עמיר
אהבתיאהבתי
עמיר,
תודה על הסיכום התכליתי של תחום שיהווה מקור בלתי אכזב להתדיינות בשנים הקרובות. נוסף על המשפט האנגלי, האוסטרלי והניו זילנדי, הסוגיה של חובות דירקטורים בקרבה לחדלות פרעון, הנדונה בסעיף 288 הישראלי, תואמת גם את הדין בדלאוור, כפי שנקבע בעניין Gheewalla, 930 A.2d 92 (2007). כדאי לעמוד על שלוש נקודות בהקשר זה:
1. מדובר על סוגיה של דיני תאגידים, לא דיני חדלות פרעון. דיני התאגידים עוסקים בחיובים שבין נושאי משרה לתאגיד (דיני אמונאות תאגידיים, corporate fiduciary law) ובין התאגיד לבעלי מניותיו (דיני מניות, share law). הם עוסקים גם במושג פנימי לתאגיד עצמו: דיני תכלית התאגיד (law of corporate purpose). דיני חדלות הפרעון עוסקים בחיובים שבין התאגיד לנושיו.
2. באופן מכריע – וזו נקודה שנושים יתעלמו ממנה תכופות בבתי המשפט, כך שיהיה מעניין לראות עד כמה אלו יעמדו בפרץ – דיני האמונאות התאגידיים לא משתנים כלל, לא בחדלות פרעון, לא בקרבה לחדלות פרעון, ולא מחוץ לחדלות פרעון. בכל המקרים, הדירקטורים חבים את נאמנותם וזהירותם לאדם אחד בלבד: התאגיד עצמו. כך קבע בית המשפט העליון של דלאוור בעניין גיוואלה (עמ' 101-103 לפסק הדין): "It is well settled that directors owe fiduciary duties to the corporation [either when it is solvent or insolvent]. . . . [D]irectors . . . have a fiduciary duty to exercise their business judgment in the best interest of the insolvent corporation." כך קובע גם סעיף 288 לחוק חדלות פירעון הישראלי: "ידע דירקטור או מנהל כללי או היה עליו לדעת כי התאגיד נמצא בחדלות פירעון ולא נקט אמצעים סבירים לצמצום היקפה, רשאי בית המשפט . . . להורות כי הדירקטור או המנהל הכללי יישא באחריות כלפי התאגיד". אמנם, גודל זכות התביעה (נגד הדירקטור או המנכ"ל) נגזר מהיקף ה"נזקים שנגרמו לנושי התאגיד", אך הזכות שייכת לתאגיד. הנאמן בחדלות פרעון מפעיל אותה כאמונאי של התאגיד, לא של נושה כלשהו, או של כל הנושים יחד.
3. אם כך, מה משתנה כאשר תאגיד סמוך לחדלות פרעון או נמצא בה? תכלית התאגיד. כפי שאני מראה במאמרי הקרוב (זמין ב-https://ssrn.com/abstract=3406942), תכלית היא המושג המרכזי של דיני התאגידים. לבה של חובת האמונאות של דירקטורים ושאר אמונאים תאגידיים היא החובה לפעול לקידום תכלית התאגיד. טובתם של בעלי הזכויות כלפי התאגיד – הן נושים והן בעלי מניות – נגזרת מהמידה בה התאגיד משיג את תכליתו.
לפי סעיף 11 לחוק החברות, "תכלית חברה היא לפעול על פי שיקולים עסקיים להשאת רווחיה". כך גם בדלאוור. אולם, כפי שלתאגידים שונים (חברה למטרת רווח, אגודה שיתופית, או עמותה) יש תכלית שונה, כך התכלית גם יכולה להשתנות על גבי ציר הזמן, עבור אותו תאגיד עצמו. כמו שהזכרת, בסמיכות לחדלות פרעון, תכלית התאגיד משתנה מ-entrepreneurial ל-custodial. אפשר ששתיהן נכנסות בגדרי המושג "השאת רווחים", שהרי מבחינה כלכלית, כאשר רווח של ממש אינו אפשרי, שימור הנכסים הקיימים הוא החלופה הקרובה ביותר להשגת רווח.
לכן, הביקורת של דוד האן, אף שהמניע לה ראוי, מחמיצה פרט חשוב: סעיף 288 לא יוצר חובת אמונאות חדשה, אלא רק משנה (בנסיבות מסוימות) את טיב המעשים העולים בקנה אחד עם חובות האמון והזהירות של נושאי המשרה. למרות שהדבר לא נהיר מלשונו, סעיף 288 עוסק בדיני תכלית התאגיד, לא בדיני אמונאות. הותרת הדירקטורים על כסאם, במסגרת של debtor-in-possession, אינה מעלה ואינה מורידה מהשינוי שחל בתכלית התאגיד, לפחות זמנית, כאשר הוא חדל פרעון.
מכל מקום, זה צריך להיות עיקרו של הדיון בשטף התיקים של השנים הקרובות, ככל שיעסקו בסעיף 288 ומקביליו מעבר לים: האם, במקרה נתון, אכן התרחש חילוף תכלית, ובמידה שכן, האם האמונאים פעלו בהתאם לכך? זו לא סוגיה של נושה מול נושא המשרה, ולא של נושה מול התאגיד, אלא של התאגיד מול נושא המשרה. בהתאם, לפחות כברירת מחדל, מושגים דוגמת כלל שיקול הדעת העסקי צריכים לחול.
אהבתיאהבתי
אמיר שלום,
קצת באיחור ראיתי את תגובתך לדברים שכתבתי, וביניהם – שפרשת OneTell איננה מוכרת לך.
אני מפנה למאמר קצר שלי, שפורסם בנבו כאשר הפרשה הייתה עדיין בשיאה, בשם "שעת הדמדומים של החברה והפתרון האוסטרלי". המאמר פורסם בעקבות טענות אישיות שהועלו נגד בעלי השליטה בקלאבמרקט.
לנוחותך, אשלח גם את המאמר במלואו לכתובת המייל שלך.
הפרשה חוללה סערה בשעתו באוסטרליה, הן משום שהיה מדובר בחברת הטלקומוניקציה הרביעית בגודלה, והן בשל זהותם של שניים מחברי דירקטוריון – לכלן (בו של רופרט) מרדוק וג'ימס פאקר (כן, אותו ידיד של משפחת נתניהו). שתי משפחות העושר אבדו השקעות-עתק בשל קריסת החברה, ודרבנו ניהול הליכים לאורך שנים נגד המנכ"ל (יו"ר הדירקטוריון וסמנכ"ל הכספים הגיעו לפשרות כואבות בתחילת הדרך), אך פסק הדין שניתן בשנים האחרונות – דחה את התביעה.
בברכה,
יהודית קורן
אהבתיאהבתי