חרמי וקונמי – התחשבות בשיקולים חברתיים ובמדיניות ממשלתית על ידי משקיע מוסדי

בפסק דין Palestine Solidarity Campaign Ltd v. Secretary of State for Housing, Communities and Local Government דן בית המשפט העליון באנגליה בהנחיות מינהליות לניהול תכניות תגמולים, אשר שללו מדיניות השקעה המקדמת חרם, משיכת השקעות או עיצומים כלפי מדינות זרות. זאת, על רקע פעילות אנטי-ישראלית של תנועת ה-BDS. שופטי הרוב פסלו את ההנחיות לנוכח פגיעתן ביכולתם של מנהלי התכניות לקיים את חיובי האמונאות שלהם, ואגב כך היתוו כללים להתחשבות בשיקולים חברתיים על ידי גופים מוסדיים.

קרנות תגמולים של עובדי השלטון המקומי באנגליה מנוהלות בידי רשות ניהול יעודית. מקור הקרנות בכספי העובדים, והממשלה מספקת להן "רשת בטחון" מתקציבה. לא הייתה מחלוקת בין הצדדים ובשלוש הערכאות שדנו בתיק, שמנהלי הקרנות פועלים כמעין-נאמנים (quasi-trustees) בדומה לנאמן של קרן פנסיה. בין שופטי הרוב והמיעוט לא הייתה גם מחלוקת שתכלית ההנחיות ולשונן (המציינת boycott, divestment, sanctions, לצד התייחסות למדיניות החוץ והביטחון של המדינה) מכוונות להתמודד עם פעילות של תנועת ה-BDS באנגליה על רקע כמה תקריות קשות, וכי תכלית זו ראוייה כשלעצמה.

במוקד הדיון ניצבה השאלה אם השר הממונה מוסמך להנחות מנהלי קרן ביחס לניהול השקעותיה כפי שעשה. הרוב קבע, כאמור, שבכך השר חרג מסמכותו. לורד ווילסון הסביר:

It is an attempt to enforce the government’s foreign and defence policies; and it purports to provide that, even when the tests commended by the Law Commission for reaching a potential investment decision by reference to non-financial considerations have both been met, an administrator is prohibited from taking the decision if it runs counter to such policies. …

I conclude that his inclusion of [the guidance] went beyond his powers. HOW does not include WHAT. Power to direct HOW administrators should approach the making of investment decisions by reference to non-financial considerations does not include power to direct (in this case for entirely extraneous reasons) WHAT investments they should not make.

פסק הדין מעורר עניין בכמה מישורים, ובכללם ההתמודדות עם תנועת ה-BDS וסוגיות של משפט ציבורי. כאן נתמקד בחיובי האמונאות של מנהלי הקרן, אשר נפסק כי הם חסינים מפני התערבות ממשלתית במדיניות ההשקעה לפי שיקולים לא-מימוניים. בית המשפט מאמץ לצורך ההכרעה את העמדה של נציבות המשפט (Law Commission) בדין וחשבון על חובות אמונאות של מתווכי השקעות (investment intermediaries) ובעיקר של נאמני קרנות פנסיה.

דוח הנציבות עמד על כך שמנהלי השקעות אלה פועלים כאמונאים של העמיתים, ולפיכך עליהם לפעול לטובתם בלבד. השיקול השליט בקביעת מדיניות השקעה לטובת העמיתים הוא השיקול המימוני, אשר מחייב שיקלול הולם של תשואה וסיכון לפי צורכי העמיתים. כל החלטת השקעה שעלולה להיות מנוגדת לעניין המימוני פסולה אפוא.

דוח הנציבות התייחס גם להחלטות השקעה המוּנָעות משיקולים חברתיים, כגון אלה המכונים ESG (Environment, Social, Governance) או SRI (Socially Responsible Investment). מכיוון שמנהלי הקרן נתונים למשטר אמונאי, התחשבות בשיקולים כאלה עלולה להוות הפרה של חובת אמון מחמת שימוש פסול בסמכות ושיקולים זרים. (לעניין זה, גורמים לא-מימוניים לכאורה, כגון איכות הסביבה או הפלייה, שיש להם השלכה על ביצועי התאגיד נחשבים גורם מימוני.) לנוכח פסיקה קודמת גרסה הנציבות, שהתחשבות בגורמים לא-מימוניים מותרת בכפוף לשני מבחנים מצטברים, שכעת אומצו למעשה בידי בית המשפט העליון:

In general, non-financial factors may only be taken into account if two tests are met:
(1) trustees should have good reason to think that scheme members would share the concern; and
(2) the decision should not involve a risk of significant financial detriment to the fund.

פסק דין Palestine Solidarity מגדיר אפוא תחום שבו משקיעים מוסדיים רשאים להתחשב בשיקולים חברתיים. בכך יש הכרה בעצם האפשרות לעשות זאת. בד בבד, המבחן הכפול להתחשבות מותרת מציע שאפשרות זו מוגבלת למדי. המבחן השני מבטא, למעשה, את עליונותו של השיקול המימוני כמגדיר את טובת העמיתים אף כי בצורה חלשה, של אי-פגיעה; המבחן הראשון מחייב קביעה מקדמית כי העמיתים מסכימים להתחשבות בגורמים הלא-מימוניים, ולשם כך עשוייה להדרש תשתית עובדתית. ככל שיש מחלוקת ממשית, הנציבות סבורה שיש להתמקד בגורמים מימוניים בלבד. במאמר שראה אור לאחרונה סוקרים רוברט סיטקוף ומקס שנזנבאך את המצב בדין האמריקאי, ומגיעים למסקנה דומה ואף מחמירה יותר. לדעתם, הנאמנים רשאים להתחשב בגורמים חברתיים אך ורק במסגרת השיקולים המימוניים של ההשקעה.

ומה בישראל? סעיף 3 לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל), אשר חל גם על קרנות פנסיה, קובע בין היתר, כי חברה מנהלת תשמש נאמן על נכסי קופות הגמל שבניהולה, לטובת העמיתים, וכי בניהול נכסי קופות הגמל היא לא תעדיף כל עניין וכל שיקול על פני טובתם. קודקס הרגולציה של רשות שוק ההון כולל פרק בדבר ניהול נכסי ההשקעה של גופים מוסדיים, והוא מתמקד בגורמים מימוניים. סעיף 78ח לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח) מסמיך ממונה לתת הוראות למנהל מיוחד של קרן פנסיה ותיקה בדבר הגירעון האקטוארי ולשם הבטחת טובתם של כלל העמיתים בכלל הקרנות הוותיקות.

שיקול הדעת של גופים מוסדיים בניהול השקעותיהם מוגדר אפוא לפי עקרונות היסוד של דיני האמונאות. כפי שנאמר כבר בפרשת חברה ירושלמית לתעשיה בע"מ נ' אגיון, "שום אינטרס אחר, אישי, צדדי, אסור לו כי ישפיע עליהם ויסיר את לבם מאחרי החברה וטובתה", ובהתאמה – העמיתים וטובתם. השאלה תחתך לפי הפרשנות שבתי המשפט יתנו לטובת העמיתים. לדעתי, המבחן הכפול שאומץ בפסק דין Palestine Solidarity קובע הסדר מאוזן וראוי. יפים לכך דברים שנאמרו בעניין Harries v. Church Commissioners for England, שהדריך את דוח הנציבות:

[T]rustees must act prudently. They must not use property held by them for investment purposes as a means for making moral statements at the expense of the charity of which they are trustees. Those who wish may do so with their own property, but that is not a proper function of trustees with trust assets held as an investment.

כפועל יוצא מכך, התחשבות בגורמים חברתיים שעלולה לפגוע בטובתם המימונית של העמיתים ואין לה הסכמה מצידם טעונה הסמכה חיצונית כדי שלא תחשב כהפרת חובת אמון. הלכת Palestine Solidarity מציעה כי לשם כך לא די בהנחייה של רשות מנהלית מכוח סמכות אסדרה כללית, אלא נדרשת הוראת חוק מיוחדת, העומדת במגבלות חוקתיות.

אתה פה פעם ראשונה? את באה לפה הרבה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!

להשאיר תגובה

הזינו את פרטיכם בטופס, או לחצו על אחד מהאייקונים כדי להשתמש בחשבון קיים:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת גוגל

אתה מגיב באמצעות חשבון Google שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s