חובות הלבבות – איסור קיפוח, תום לב וחובת תום לב של בעלי מניות

שתי פרשות מהעת האחרונה נדרשו לטענות בדבר חובות בעלי מניות בחברות פרטיות. בעניין טופז (יוכט) נ' יוכט דן בית המשפט העליון בהחלטות האספה לשנות זכויות הצמודות למניות, הכשיר אחת משמצא כי לא הפרה את חובת תום הלב, ופסל אחרת בקובעו כי הייתה מקפחת. בעניין מימון נ' אונבו טכנולוגיות מזון בע"מ נקבע כי החלטה על גיוס הון שידלל בעל מניות נגועה בניגוד עניינים ועלולה להיות מקפחת. פסיקה זו מעוררת סוגייה קשה במיוחד ביחס לדרישת תום הלב בקשר לאיסור הקיפוח, והתפתחויות מאוחרות בישראל אף העצימו את הסבך המשפטי המאפיין אותה. רשימה זו מציעה דיון ראשוני בנושא, ומצביעה על נקודות הטעונות הבהרה.

בפרשת טופז (יוכט) החלה חברה פרטית את דרכה עם הפרדה שכיחה בין מניות הון ומניות ניהול. במרוצת השנים נכנסו בעלי מניות שלא מבין המייסדים, והאספה קיבלה החלטות ששינו את הזכויות של סוגי המניות: אחת הקנתה עבירות למניות הניהול ("הפדיון"), ושנייה הקנתה להן גם זכות לדיבידנד. השופט קרא קבע, בין היתר:

הוראת סעיף 191 לחוק החברות נועדה לענות על מצבים של חלוקת משאבים בלתי הוגנת בין בעלי המניות בחברה. קיפוח כולל כל פעולה של הרוב המביאה לדילול אסור של זכויותיו של המיעוט … זו "הוראת מסגרת" המאפשרת לבית המשפט גמישות להתערב במקרים המתאימים. הוראה זו נועדה להעניק סעד למקופח ולכן קביעת קיומו של קיפוח תלויה בשאלה האם התוצאה היא מקפחת ואינה מתמקדת במניעיו של המקפח … מבחן הקיפוח בודק האם נפגעו ציפיותיהם הלגיטימיות של בעלי המניות הטוענים לקיפוח. …

גם אם נניח, כטענת המערערים ומבלי להכריע בסוגיה זו, כי ההחלטות הנתקפות משנות תקנון, ממילא ומהטעמים המפורטים לעיל בניתוח שנעשה עד כה, ההחלטה לבטל את מגבלת העבירות לא הפרה את חובת תום הלב של בעלי המניות בחברה. …

החלטה 09 פוגעת בבעלי המניות הרגילות ובציפיות הלגיטימיות שלהם. לפיכך, הקביעה בהחלטה 09 כי מניות הפדיון זכאיות לדיבידנד היא מקפחת ודינה להתבטל.

בעניין אונבו נטלה האספה את סמכויות הדירקטוריון והחליטה על גיוס הון לפי שווי חברה מסויים, שבעל מניות אחד טען כי אינו נכון ויביא לדילולו. השופטת רונן אישרה לבצע גיוס הון, אך קבעה שהיקף הדילול ייקבע בהמשך הדיון. בנימוקיה ציינה, בין היתר:

במקרים בהם מצויים מקבלי ההחלטה במצב של ניגוד עניינים, החלטתם אינה נהנית מכלל שיקול-הדעת העסקי, ובית-המשפט בוחן את ההחלטה לגופה בהתאם לסטנדרט ביקורת מחמיר יותר. את הרציונל האמור ניתן להחיל גם על החלטה לגיוס הון בחברה – בין אם היא מתקבלת על-ידי דירקטוריון החברה ובין אם היא מתקבלת על-ידי בעלי מניותיה באספה הכללית שלה. גם בהתייחס להחלטה כזו – יהיה מקום לסטנדרט ביקורת מחמיר יותר כאשר למקבלי ההחלטה היה בה עניין אישי. …

לטעמי, לפחות כאשר יש בסיס לסברה לפיה ההחלטה התקבלה במצב של ניגוד עניינים, הנטל יוטל על מקבלי ההחלטה להוכיח כי שווי החברה שבהתאם לו בוצע הגיוס, אכן משקף את שוויה הריאלי …

ממבט ראשון, אין בדברים חידוש. איסור הקיפוח מוכר לכל כעילה גמישה, המקנה לבית המשפט סמכות לעשות ככל הנדרש כדי להתמודד עם התנהלות כוחנית, המסכלת ציפיות לגיטימיות של בעלי מניות. חוק החברות קובע את האיסור פעמיים, בסעיף 191 וגם בסעיף 192. סעיף 192 הוא בעיקרו הוראת סרק, החוזרת על הוראות דין קיימות. כך חובת תום הלב הנזכרת בו, החלה ביחסים חוזיים, והיחסים בין בעלי המניות ובין החברה הם חוזיים ביסודם לפי סעיף 17; וכך איסור הקיפוח, הנזכר בסעיף 191 הסמוך (לפירוט ראו נא בספרי).

אף על פי כן, יש בדברים שלעיל כמה פרופוזיציות רעועות, המשקפות עירפול רחב יותר לגבי איסור הקיפוח ולגבי היחס בינו לבין חובת האמון. כך, למשל, האמירה כי קביעת קיפוח תלויה בתוצאה ואינה מתמקדת במניע, הלקוחה מאמרה זהה של השופט דנציגר בעניין אדלר נ' לבנת, אינה נכונה, עם כל הכבוד. אכן, פעולה יכולה להחשב מקפחת אף אם רק תוצאתה אינה הוגנת; ואולם פעולה כדין, לפי החוק והתקנון, יכולה להחשב מקפחת אם יסודה בכוונה פסולה של בעל מניות ותו לא. או למשל, אין זה נכון, עם כל הכבוד, שפעולה "בניגוד עניינים" של בעל מניות מעוררת את דין הקיפוח (או דין אחר). זאת, בניגוד לפעולה בניגוד עניינים של נושא משרה, אשר בתורה אינה נבחנת בתקן ביקורת כלשהו והגינותה אינה רלוונטית, אלא היא מקנה זכות לסעדים על הפרת חובת אמון. מנגד, קשה לחלץ מהדברים שלעיל הדרכה ברורה בדבר היחס בין איסור הקיפוח לחובת תום הלב של בעל מניות. האם הם חופפים? במלואם? בחלקם?

הערפל השורר בפסיקה על קיפוח מהעת האחרונה נובע מכמה גורמים. ראשית, בתי המשפט אינם מפגינים כיום מודעות למקורותיו של דין הקיפוח הישראלי וליסודות השונים המשולבים בו – מודעות שהייתה נחלתם של בתי המשפט בארץ בעבר. שנית, יש בדין הקיפוח דהא אידנא רבדים ויסודות המשולבים זה בזה, כאמור, אשר ההבחנה ביניהם חיונית אך אינה תמיד קלה.

גורמים אלה מציעים שתי נקודות מפתח שעשויות לסייע בהבנת תוכנו של דין הקיפוח, בתחימת גבולות תחולתו, וביישום נכון שלו בדין הישראלי. האחת נוגעת למקורו, והשנייה נוגעת לתוכנו.

דין הקיפוח החדיש הוא אנגלי מובהק. מקורו בהוראת חוק חרותה משנת 1948, שהחליפה את הכלל הבעייתי בדבר עושק המיעוט וכיום נמצאת בסעיף 994 ל-Companies Act 2006. מדינות נוספות בחבר העמים הבריטי אימצו אותה. המחוקק הישראלי עשה זאת בשנת 1980, כאשר קבע הוראה במתכונת האנגלית, הנמצאת כיום בסעיף 191 (ובסעיף 192(ב)) לחוק החברות. בית המשפט העליון עמד על כך, ואימץ את ההלכות האנגליות החדישות, שצמחו לנוכח ההוראה החרותה וקבעו את עקרון הציפיות הלגיטימיות, ובמרכזן ההלכה המנחה בעניין O'Neill v. Phillips (ראו נצבא חברה להתנחלות בע"מ נ' עטר).

ההיבט הגינאולוגי מקפל בתוכו מהות. בשל מקורו, דין הקיפוח מנותק מהשפעות אמריקאיות. למעשה, הדינים האמריקאיים, במיוחד בדלאוור, חסרים לגמרי את דין הקיפוח. במקומו התפתחה שם דוקטרינה מוקשה בתבנית אמונאית, אשר הדין הישראלי קלט רק ביחס לבעל שליטה בנסיבות מסויימות ולא תעסיק אותנו כאן (כשם שלא נעסוק בחובת ההגינות שלו). כפועל יוצא מכך, הרעיון של "תקן בדיקה" ביחס לטענת קיפוח תלוש מהקשרו. זהו רעיון אמריקאי שזר למשפט האזרחי הישראלי, אך נקלט – בטעות, עם כל הכבוד – בגזרה צרה של ניגוד עניינים פוטנציאלי של דירקטורים בנסיבות שאינן מחוורות (ראו מאמר, מאמרון ורשימה קודמת).

הנקודה השנייה מהותית, והיא סבוכה גם בארץ מכורתה. בתמצית, דין הקיפוח אינו דוקטרינה אמונאית, ובעלי המניות ככלל אינם אמונאים – לא של החברה ולא של עמיתיהם. לפיכך, בין היתר, אין מקום לטענה שבעל מניות מצוי "בניגוד עניינים", שכן התחשבות בעניינו האישי מותרת לו גם בגדר איסור הקיפוח. איסור ניגוד עניינים הוא מופע של חובת האמון, שאינה חלה עליו.

לצד ההבדל היסודי הזה יש באיסור הקיפוח ובחובת האמון רכיב מרכזי, המשותף לשניהם ומקשה על ההבחנה ביניהם. זו הדרישה לפעול בתום לב לטובת החברה, אשר מעוגנת בפסיקה מכוננת בשני ההקשרים (למשל ל. גליקמן בע"מ נ' א. מ. ברקאי חברה להשקעות בע"מ, חברה ירושלמית לתעשיה בע"מ נ' אגיון). בשני ההקשרים זהו יסוד סובייקטיבי, המתחקה אחר הלך נפש פסול של בעל המניות או האמונאי, לפי העניין. על בסיס זה קבע סגן הנשיא סוקול אחריות בגין קיפוח בעניין עזר נ' צדיק, והשופט גרוסקופף – אחריות של דירקטורים להפרת חובת אמון בעניין אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ.

הקושי להבחין בין ההקשרים מתעצם לנוכח העובדה, שאותם אנשים פועלים לעתים כבעלי מניות וגם כאמונאים, לעיתים מפעילים סמכויות של האספה, כגון לשינוי תקנון או הון רשום, ולעיתים סמכויות ניהוליות, כגון גיוס הון. בנוסף לכך, ההלכה בישראל וגם באנגליה מכירה באפשרות שהפרת חובת אמון בחברה תבסס לחלופין עילה אמונאית שלה במסגרת תביעה נגזרת או עילת קיפוח בתביעת בעלי מניות (חסקי אלון ייזום בניה והשקעות בע"מ נ' אריה מיכלסון חברה ליזמות בע"מ, Gamlestaden Fastigheter AB v. Baltic Partners Ltd).

אתגרים אלה אינם מובילים למסקנה, שאין הבדל בין איסור הקיפוח לחובת האמון. זו מסקנה שגויה. שתי הדוקטרינות קובעות כללי התנהגות נבדלים לשחקנים שונים במשפט. לכן, למשל, הגינות מהותית תוצאתית רלוונטית לקיפוח אך לא לחובת האמון. מנגד, הדרישה לפעול בתום לב לטובת הקבוצה בכללותה חלה גם על מחזיקי אגרות חוב, שבעליל אינם אמונאים (Assenagon Asset Management SA v. Irish Bank Resolution Corporation Ltd). בראייה רחבה זו מתחדדים הרבדים העמוקים יותר של דין הקיפוח, אשר מצביעים על קירבתו המושגית והמהותית, כתקן ההתנהגות, לחובת תום הלב הכללית בדין הישראלי (ראו בעניין O'Neill). דיון מפורט בהיבטים מרתקים אלה ימתין למועד אחר.

באה לפה הרבה? אתה פה פעם ראשונה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!

2 מחשבות על “חובות הלבבות – איסור קיפוח, תום לב וחובת תום לב של בעלי מניות

  1. אסף רז

    הלקח העיקרי הוא שדיני תאגידים ודיני אמונאות הם תחומים חופפים, אבל נפרדים. לא כל שאלה תאגידית היא עניין של חובת אמון והפרת אמון (או "הגינות" ושאר מושגים המשמשים בערבוביה את בתי המשפט בארץ).

    בפרט, הסוגיה של קיפוח בעלי מניות נמצאת מחוץ לדיני האמונאות. קיפוח הוא דוגמה בולטת של דיני מניות (share law) – הדינים המסדירים את היחסים בין בעלי המניות לחברה, ובין בעלי המניות לבין עצמם. דיני המניות נמדדים בכלים של יושר (equity), אבל לא של אמונאות. כמו שהזכרת, הסיבה לכך פשוטה: בעלי מניות אינם אמונאים זה של זה. בעל מניה משלם עבור מנייתו, ובהתאם רוכש בעיקר זכויות ולא חובות. החברה, בתורה, אינה אמונאית של בעלי מניותיה. לבסוף, הדירקטורים הם אמונאים של החברה, לא של בעלי המניות. פרט למקרים יוצאי דופן (כמו Revlon mode או מכתשים אגן-mode), אין שום חובת אמון כלפי, או מצד, בעלי מניות.

    כמובן, אין פירוש הדבר שזכויותיהם של בעלי מניות הפקר. דיני הקיפוח, כדבריך, מבוססים על תפיסה "גמישה, המקנה לבית המשפט סמכות לעשות ככל הנדרש כדי להתמודד עם התנהלות כוחנית, המסכלת ציפיות לגיטימיות של בעלי מניות". בדרכים שונות, הדבר נכון גם למופעים אחרים של דיני מניות, כגון סעד ההערכה, דיני ההצבעה באסיפה הכללית, והזכות לקבלת מידע לפי סעיף 184 לחוק החברות. העקרון המאחד הוא שההכרעה המשפטית מתבצעת לאחר מעשה: מכיוון שלעולם אי אפשר לדעת מראש למה בדיוק זכאים בעלי המניות, כבעלי זכות שיורית (residual claimants), בית המשפט חייב לבחון, בנסיבות המקרה, אם אחד השחקנים נהג באופן לא לגיטימי. השאלה "מה לא לגיטימי" מובילה לרשימה פתוחה. כמו שכותב פול מילר במאמר חדש ( https://ssrn.com/abstract=3483563 ), דיני הקיפוח נשענים על בירור ex post, בעוד דיני האמונאות מבוססים על החלה ex ante של חובות מוגדרים על שחקנים מסוימים.

    לכן, את הדיון אודות "ניגוד עניינים" בעניין אונבו ניתן להבין רק בהינתן העובדה שבעלי המניות הנתבעים הם גם נושאי משרה, ומשתתפים בהנפקה (שלכאורה עשויה להקנות להם מניות חדשות תמורת מחיר נמוך מדי). ניגוד עניינים הוא מושג אמונאי. נושאי המשרה, שחייבים את אמונם לתאגיד, עשויים שלא להימצא בניגוד עניינים, ובכל זאת התאגיד יפר את דיני המניות. תאגיד יכול לגייס סכום עתק בהנפקת מניות, מה שיהיה לטובת התאגיד (למשל, יאפשר לו להרחיב את פעילותו) ויעלה בקנה אחד עם חובות האמון של נושאי המשרה. בה בעת, הגיוס עשוי לגרום לדילול עמוק של בעלי המניות הקיימים, באופן שנוגד את ציפיותיהם מן היושר. הסעד שצריך להינתן – לדוגמה, הנפקה במחיר גבוה יותר, או הפעלת זכות המצרנות – שייך לתחום דיני המניות, וככלל יהיה מופנה כלפי התאגיד, לא כלפי נושאי המשרה. כאמור בעניין גליקמן, "כאשר פעולה נעשית לטובת החברה, אין לפסול אותה אפילו אם תוצאתה היא גרימת עוול או נזק מסויים לחלק מבעלי המניות, אבל על-מנת להכשיר פעולה כזו יש לבדוק את השאלה אם לא ניתן היה לבצע את הפעולה באופן אחר בלי שייגרם העוול או הנזק כנ"ל".

    לא דייקת באומרך ש"היחסים בין בעלי המניות ובין החברה הם חוזיים ביסודם". בהגדרה, אי אפשר לצפות או לקבוע בחוזה את המצבים שבעל זכות שיורית עשוי להיקלע אליהם. למרות לשונו של סעיף 17 לחוק החברות, מסמכי התאגדות של חברה הם חוזיים רק באופן חלקי; למעשה, הם נשלטים על ידי דיני התאגידים כתחום משפטי עצמאי, שניצב באותה דרגה היררכית כמו דיני החוזים. בהתאם, בתי המשפט שמים דגש על תפירת סעדים ex post, שלעתים קרובות חורגים מלשון ה"חוזה", או מכוונת הצדדים בעת "כריתתו". המצב מזכיר את הניסוח החלקי של סעיף 256 לחוק החברות, עליו הרחבת בספרך. גם ביחס לתפיסה ה"חוזית" לכאורה של דיני המניות, חוק החברות עצמו מציע כסאות מפלט: למשל, סעיף 352, הדן בסעדים לבעלי מניות, נוקט לשון "הדינים החלים על הפרת חוזה", אך מיד מסייג "בשינויים המחויבים" ומוסיף "אין בהוראות סעיף זה כדי לגרוע מזכויותיו של בעל מניה לפי כל דין".

    בשורה התחתונה, דיני התאגידים מציגים מארג מורכב של שחקנים (התאגיד, דירקטורים, נושאי משרה אחרים, בעלי שליטה, בעלי מניות רגילים ועוד) ושל סוגי החיובים המתקיימים ביניהם (יושר, אמונאות, חוזים ועוד). כפי שמספר קטעים בבלוג מדגימים, הסוגיה המבנית הזו שבה ועולה בפסיקת בתי המשפט. פועל יוצא, אין מקום להחיל מושג משפטי שאינו תואם את זהות הצדדים והחיובים – לדוגמה, "ניגוד עניינים", כאשר העימות הוא בכלל בין התאגיד לבעלי מניותיו.

    אהבתי

  2. Amir Licht מאת

    אסף,
    תודה רבה על התגובה המפורטת.
    אוסיף הערה אחת בלבד לנקודה מסויימת שציינת. לדעתי, יש הבדל מהותי בין האופי החוזי-ביסודו של יחסי בעלי המניות לנוכח סעיף 192 וסעיף 17 לבין אופי היחסים בין נושא משרה לחברה לנוכח סעיף 256. נוסח סעיף 256 הוא תוצאה של שיבוש חמור בחוק החברות, שכבר הכשיל כמה וכמה בתי משפט. [למסתקרנים.ות, יש דיון נרחב בספרי וגם בכמה רשימות ב"נקודה"].
    פורמלית, בעל מניות לעולם קשור בחוזה עם יתר בעלי המניות והחברה. נושא משרה – בדרך כלל כן, אך לא בהכרח.
    תוכנית, כפי שציינת, תוכן היחסים שונה. השאלה הרלוונטית כאן היא האם יש הבדל בין איסור הקיפוח לחובת תום הלב, כאשר ברור שיש קירבה רבה בין השניים. הרשימה הנוכחית שואלת את השאלה, אך נמנעת מלתת תשובה מפורטת ומסתפקת בכיוונים ראשונים בלבד. המאמר המצויין של מילר נותן כיוונים נוספים.
    בשורות טובות,
    עמיר

    אהבתי

להשאיר תגובה

הזינו את פרטיכם בטופס, או לחצו על אחד מהאייקונים כדי להשתמש בחשבון קיים:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת גוגל

אתה מגיב באמצעות חשבון Google שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s