כמה דינים כבר אפשר להמציא בכלל – דמותן החדשה של חובות ההגינות של בעל שליטה

בפסק דין ברדיצ'ב נ' פויכטונגר ביצע בית המשפט העליון מהלך שכמוהו רואים רק אחת לכמה דורות, או מאות. זאת, כאשר החליט לעצב את חובת ההגינות של בעל שליטה בחברה בתבנית חדשה, בנפרד מחובת האמון ומחובת הזהירות ותוך ביטול הלכת קוסוי נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ, כבסיס ליישום חובת ההגינות ביחס למכירת שליטה בחברה. רשימה זו עומדת על קווי המתאר של הדוקטרינה החדשה, ומצביעה על כמה השלכות מרחיקות לכת שיש לה לכאורה.

פרשת ברדיצ'ב עוסקת בבעל שליטה בחברה ציבורית שמכר את מניותיו לקבוצת משקיעים, שהוכוונה על ידי נוכל והביאה את החברה במהרה לקריסה. את חוות הדעת המובילה כתבה השופטת וילנר. היא עמדה על כך שעד כה חלה על בעל שליטה בקשר עם מכירתה לרוכש שיהרוס את החברה חובת אמון, לפי הלכת קוסוי. כך היה, אך לא עוד. אליבא דשופטת וילנר,

האיזון הגלום בחובת ההגינות המוטלת על בעל שליטה בין טובתו האישית לבין טובת החברה, וכנגזרת מכך – היקף הביקורת השיפוטית על פעולותיו, הם משתנים המקבלים את ערכם בהתאם לסוג הפעילות הנדונה. … אין לקבוע סטנדרט התנהגות זהה לבעל שליטה המוכר את שליטתו בחברה ולבעל שליטה המפעיל את שליטתו בחברה. בדומה לכך, אף במסגרת הפעלת השליטה עצמה על-ידי בעל שליטה יש להבחין בין סוגים שונים של פעולות.

לשיטתה, יש להבחין בין "מיקום" החובה – בין חובת האמון לחובת תום הלב – לבין "תוכן" החובה, שהוא מקומה של נקודת האיזון בין עניינה של החברה לעניינו הפרטי של בעל השליטה – הבחנה שאומצה מאחת מהערות האגב של השופט עמית בערעור ורדניקוב נ' אלוביץ'. לפרמטרים של מיקום ותוכן נוספה, כאמור, הבחנה בין "סוגי פעולות" – בפרט, בין מכירת שליטה לבין פעולות נוספות מכוח השליטה, אשר לכל אחת מהן נקודות איזון שונה. בין היתר, הוזכרו הצבעה באספה הכללית, עסקה גורלית שלבעל השליטה יש עניין בה (שאז "תיבחן העסקה בהתאם לכלל 'ההגינות המלאה'") וחלוקת דיבידנד כשבעל השליטה רכש אותה ברכישה ממונפת.

בדונה במכירת השליטה – לצורך ההכרעה – סברה השופטת וילנר שחובת הזהירות אינה חלה על מכירה זו, וקבעה כי חובת ההגינות שונה מחובת הזהירות בכך שיש בה יסוד סובייקטיבי של ידיעה או עצימת עיניים, בעוד חובת הזהירות לעניין עוולת הרשלנות מבוססת על יסודות אובייקטיביים. באשר לחובת האמון קבעה, כי תוכנה של חובת ההגינות (הכללית, ולאו דווקא בהקשר של מכירה חובלת) "הוא אכן גרסה מוחלשת של חובת האמונים." עוד נקבע, כי "יש בסיס דוקטרינרי להכללת רכיב אובייקטיבי בחובת ההגינות (גם אם מוחלש), וזאת לנוכח קיומו של רכיב שכזה בחובת האמונים ובחובת תום הלב, אשר בין שתיהן ממוקמת, כאמור, חובת ההגינות."

השופטת ברק-ארז והשופט אלרון הסכימו עם השופטת וילנר, בהסתייגויות מסויימות שאינן מענייננו. השופט אלרון נמנע מדיון דוקטרינרי, וייחד את דבריו לניתוח כלכלי מבית מדרשם של איסטרברוק ופישל לגבי כלל רכישה רצוי. לעומתו, השופטת ברק-ארז התייחסה לפן המשפטי:

האם החובות החלות על בעל שליטה במצב של מכירה חובלת, כפי שהוגדרו בעניין קוסוי, אמורות להשתנות בעקבות ההגדרה החקיקתית של העיקרון המארגן שנמצא ביסודן? אני סבורה שיש להשיב על שאלה זו בשלילה. … חוק החברות נתן אפוא שם לעיקרון שהיה טבוע כבר בעניין קוסוי – על בעל מניות השליטה מוטלת חובה שהיא גבוהה, אך שונה בהיקפה מחובת האמון שמוטלת על נושאי משרה. הגינות שמה, אך בתוכנה – כך נראה שראוי לומר – לא חל שינוי.

שחר של יום חדש

בית המשפט העליון מבצע כאן מהלך חסר תקדים, שיידרשו שנים להכלתו במשפט הישראלי (או להשתחררות ממנו). כפי שנאמר בדיונים לקראת חוק החברות, זהו "חידוש עולמי" (ראו נא בספרי). את הבסיס לחידוש המפליג הניח המחוקק בקובעו את חובת ההגינות, אלא שאת הקמת המבנה על הבסיס הזה הוא הותיר לבתי המשפט. עד כה נמצאו בפסיקה בעיקר אמרות אגב בדבר המיקום "האמצעי" והעוצמה "המוחלשת", בעוד פסק דינו של השופט גרוסקופף בערכאה קמא נשען גם על יישום מיומן של הלכת קוסוי לנוכח הוראת החוק הסתומה (ראו רשימה קודמת). בנוסף לו, גם השופט ארנון מצא הפרה של חובת ההגינות של בעל שליטה לפי הלכת קוסוי בעניין התחנה המרכזית החדשה בתל-אביב בע"מ, שלא נידון בפסק הדין משום מה.

הלכת קוסוי ביחס למכירת שליטה חובלת הייתה אף היא חידוש מפליג בשעתה. השופט ברק החיל שם חובה אמונאית במלוא עוצמתה ובדיוק כחובת נושא משרה, לנוכח סימוכין אמריקאיים חזקים, לאחר שהתחשב בזכות הקניין וכו', והנשיא שמגר אישר זאת בדיון נוסף קוסוי נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ. ההיסטוריה החקיקתית מלמדת שחוק החברות לא נועד לפגוע בהלכה זו (ועל כן, עם כל הכבוד, לא דייקה השופטת ברק-ארז בניסיונה לפרש אותה כמבטאת "דרגת אמצע").

מכל מקום, הלכת קוסוי ביחס למכירת שליטה חובלת בוטלה כעת. לטעמי, אין להצר מאוד על הדבר, כל עוד יש לה תחליף הולם. עקרונית, בעל מניות בדין הישראלי, ובכלל זה בעל שליטה, אינו אמונאי של החברה או של צדדים אחרים. זאת, אלא אם הוא נעשה אמונאי אד הוק, כגון בכהונה כתובע נגזר (ראו בספרי ורשימה קודמת). לעומת זאת, הדין הדלאוורי תופס את בעל השליטה כאמונאי ממש של החברה ושל המיעוט. זו תפיסה מוקשה דוקטרינרית ובעייתית מאוד מעשית, ולכן מוטב להמנע ממנה, אך זו הייתה התפיסה שהדריכה את הלכת קוסוי.

בית המשפט בעניין ברדיצ'ב בונה את חובת ההגינות מאבני בניין ראשוניות, ובעיקר תוך ניתוקה והפרדתה מקטגוריות אחריות מוכרות במשפט הפרטי. לשיטתו, חובת ההגינות דומה במקצת, אך נבדלת, מחובת האמון, מחובת תום הלב ומחובת הזהירות. יתכן גם – והנקודה נזכרה בלא דיון – שהחובה דומה לאיסור שימוש לרעה בזכות ברוח סעיף 14 לחוק המקרקעין, השרוי בתרדמת בדין שלנו משמקומו נתפס על ידי חובת תום הלב.

אין מדובר אפוא בקביעת כלל חדש בתוך גוף דינים מפותח ומוכר אלא בהקמת קטגוריית אחריות חדשה לחלוטין, שאף אין לה מקבילה ישירה במשפט המשווה. דיני האמונאות, החוזים, הנזיקין, וכן עשיית עושר וקניין נבדלים לכאורה מדיני ההגינות. שום ערך הפלגה לתיאור המהלך הזה לא יהיה מופרז. בספרי טענתי שמהלך כזה אפשרי בהחלט, לבטח במצוות המחוקק, אך נקיטתו טעונה מחשבה מעמיקה. הצעתי במקומו פרשנות צנועה, המשלבת את נוסח החוק החרות, הלכת קוסוי ואיסור הקיפוח (ראו במיוחד מאמר, שלא נידון בפסק הדין, וכן מאמר של גרוסקופף ונפתלי בן ציון). כעת המהלך ננקט, ובתי המשפט יידרשו להמציא תוכן לדין החדש.

הלכת ברדיצ'ב אינה מקלה על המשימה של גיבוש הדין החדש והבנתו בידי הקהילה המשפטית. מלכתחילה, ובכוונת מכוון, אין חובת הגינות אחת אלא יש כמה כאלה, וחובות נוספות אמורות להיווצר עם הזמן. ריבוי הפרמטרים המבחינים בין חובות ההגינות השונות – דהיינו, המיקום והתוכן (שלעניות דעתי, דווקא אין הבדל ביניהם) ובמיוחד סוג הפעילות – כל אלה יוצרים פרוליפרציה של חובות הגינות. זאת, חרף רצונו של בית המשפט שלא להגיע "לתתי סוגים ולתתי-תתי סוגים" ול"רזולוציה מיקרוסקופית". הבעייה חריפה יותר, למעשה, שכן בית המשפט לא דן בבעלי מניות שאינם בעלי שליטה אך יש להם כוח הכרעה או כוח מינוי. גם אלה כפופים לחובת הגינות, ונקל לטעון שהיא שונה מחובת בעלי שליטה (ראו עוד בספרי). הפיתוי להבחין בין חובת הגינות "רגילה", "מוחלשת" ו"מוגברת" (או "מוגברת קונקרטית") הוא עז, אך התועלת שבכך מפוקפקת.

זאת ועוד. לפחות חלק מסוגי הפעילות שבית המשפט מביא כדוגמה, כגון הצבעה באספה הכללית,  נתונים כבר למשטר של איסור קיפוח. אלא אם חובת ההגינות חופפת אז לאיסור הקיפוח (כפי שהצעתי), בתי המשפט יידרשו להסביר כיצד היא נבדלת ממנו ומה נפקות יש בכך. בד בבד, חלק מהדוגמאות שניתנו שגויות, עם כל הכבוד, והדבר עלול להקשות. כך, כלל "ההגינות המלאה" שבית המשפט מבקש להחיל בעסקות מסויימות הוא דוקטרינה אמריקאית אמונאית לעילא, החלה על דירקטור ובעל שליטה כאחד – דהיינו, בדיוק הדין שהוחרג כעת בפסק הדין.

מנגד, טענתי בעבר שחרף הרטוריקה של בתי המשפט בדבר "חובה מוחלשת", הפרקטיקה שלהם מתיישבת דווקא עם יישום של חובת ההגינות כחובת אמון. כך ביחס לזיהוי זיקה מהותית באישור עסקה נגועה בחברה ציבורית, לגבי עניין מנגע של נושא משרה וביחס לזיהוי מידע מהותי לעניין חובת הגילוי המלא (ראו במאמר הנזכר וברשימות קודמות כאן, כאן, וכאן). עם ניתוק הזיקה בין חובת ההגינות לחובת האמון בהלכת ברדיצ'ב והעמדת הראשונה באופן פורמלי על יסוד מושגי נפרד ורמה נמוכה יותר, כל הפסיקה הזו מאבדת לכאורה את תוקפה. הלכות חשובות כגון ערד השקעות ופיתוח תעשייה בע"מ נ' מדינת ישראל ודיוויס נ' מדינת ישראל אינן תופסות עוד כלשונן, ונדרש דיון מחודש ברלוונטיות של כל אחת ואחת מהן. על כך שהיבט זה לא נידון בפסק הדין ניתן להצר.

תודה לעמית ששלח לי את פסק הדין עם פירסומו.

נסיים בשיר המתבקש.

באה לפה הרבה? אתה פה פעם ראשונה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!