אל תתנני בנפש צרי – חובת ההגינות במכירת שליטה וכלל שיקול הדעת העסקי

בפסק ברדיצ'ב נ' פויכטונגר דחה בית המשפט העליון תביעה נגד בעל שליטה בחברה, שמכר אותה לקבוצה אשר הביאה אותה לקריסה, בקובעו כי הלה לא הפר בכך את חובת ההגינות שלו לחברה. ברשימה קודמת עמדנו על קווי מתאר של החובה הכללית החדשה ועל כמה השלכות שלה. הרשימה הנוכחית בוחנת את כלל האחריות החדש שנקבע ביחס למכירת שליטה חובלת, ומצביעה על היבטים מסויימים בו הראויים לעיון נוסף.

את כלל האחריות בשל מכירת שליטה ניסחה השופטת וילנר כך:

האחריות בגין הפרת חובת ההגינות תוטל על בעל שליטה בגין מכירה חובלת, אם ידע (או עצם עיניו מלדעת) על קיומן של נסיבות אשר אדם סביר שהיה יודע על קיומן היה צופה ברמת וודאות גבוהה כי כתוצאה מהמכירה תתמוטט החברה. ובמילים אחרות, כלל האחריות המוצע בוחן בשלב הראשון את מצב תודעתו הסובייקטיבי של בעל השליטה (אילו נסיבות היו בידיעתו), ובשלב השני, לאור ידיעותיו אלה בפועל, בוחן אם חרג בעל השליטה מסטנדרט התנהגות סביר.

ובהמשך לכך:

יש להטיל אחריות על בעל שליטה שידע על נסיבות המנבאות בסבירות גבוהה כי כתוצאה ממכירת שליטתו החברה תקרוס, וזאת אף אם רוכש השליטה לא היה בעל כוונת זדון מלכתחילה. כך, לדוגמה כאשר הרוכש קונה את השליטה בחברה מתוך כוונה כנה להשיא את רווחיה בהמשך, אך עושה כן בהתרשלות אשר מביאה בסופו של דבר לקריסת החברה, יהיה מקום להטיל אחריות על מוכר השליטה (ככל שמתקיימים יתר התנאים על פי כלל האחריות המוצע) בגין המכירה לרוכש הרשלן (למשל רכישת החברה חרף חוסר מסוגלות קיצונית לנווט את ענייניה; רכישת החברה תוך לקיחת סיכונים פיננסיים בלתי סבירים ברמה קיצונית; הישענות על מקורות מימון חיצוניים ורעועים באופן המאלץ אותו בהמשך לבזוז את החברה על-מנת להוציא את עצמו מהמצב אליו נקלע).

השופטת ברק-ארז הסכימה עקרונית עם השופטת וילנר, הגם שלשיטתה, אין לקבל "חלל תודעתי מלא ביחס לרוכש ולנסיבותיו, בבחינת I don't know and I don't care" – הלך נפש הקרוב לפזיזות, כפי שהעירה גם השופטת וילנר. לעומתן, השופט אלרון לא היה מוכן להטיל אחריות בגין מכירת שליטה ל"רוכש רשלן". לדידו, "על בעל שליטה בחברה המוכר את שליטתו אין חובה להידרש לכישוריו העסקיים של הרוכש, וזאת אף אם מתעורר בעיניו ספק בעניין."

מה שווה התאגיד אם אי אפשר לשלוט בו?

את חובת ההגינות הכללית של בעל שליטה הרכיב בית המשפט באופן סינתטי, תוך ניתוקה מיתר החובות במשפט הפרטי. כך גם לגבי כלל האחריות ביחס למכירת שליטה, כמופע מסויים של החובה הכללית. בהעדר מסגרת דוקטרינרית להאחז בה, שכן כזו לא הייתה בנמצא עד לפסק הדין, התבסס בית המשפט על הבחנות בין יסודות החובה החדשה לבין אלה של החובות המוכרות (ראו רשימה קודמת). כן בולטת הסתמכותה של השופטת וילנר על שיקולי מדיניות, ובמרכזם ניתוח כלכלי, לצד השופט אלרון, המסתמך רק עליו.

כך, בין היתר, סברה השופטת וילנר, כי "קשה לחשוב על היגיון כלכלי ממשי לרכוש שליטה בחברה על-מנת לבזוז אותה, שכן כיום קיימים מכשירים רגולטוריים ושוקיים רבים מאוד אשר בגדרם ביזת כספי החברה באמצעות self-dealing או באמצעים אחרים אינה אפשרית …". עם כל הכבוד, נראה כי נדרשת מידה יתירה של אופטימיות כדי שסברה זו תנחה את עיצוב הדין. אכן, מאמר מאת אילון בלום, שרון חנס, רויטל יוסף ובני לאוטרבך מוצא ירידה בשווי השליטה בחברות ציבוריות. בד בבד, מחקר מרשים של עודד כהן מציג ראיות, התומכות בסברה שבקרב בעלי שליטה בחברות ציבוריות ישראליות רווחת הניעה עזה להפיק טובות הנאה פרטיות מעמדת השליטה שלהם (ראו כאן וכאן). בהעדר מסגרת מוכרת לדין ההגינות החדש, כאמור, ייתכנו גישות שונות באשר לכיווני פיתוחו, אולם דומה שלפחות בהקשר מסויים זה אשרי אדם מפחד תמיד.

באין חזון יפרע עם, או מיהו רוכש שליטה נאות?

שאלת תחולתה של חובת זהירות על בעל שליטה לא נטענה בפני בית המשפט העליון, אולם השופטת וילנר ראתה לדון בה בפירוט אגב אורחא. לאחר סקירת מקורות בנושא (ובכללם רשימה קודמת) היא הותירה את השאלה הכללית בצריך עיון, אך ביחס למכירת השליטה קבעה, כי על בעל שליטה לא חלה חובת זהירות, מכיוון שאחריותו למכירה חובלת מחייבת גם יסוד נפשי סובייקטיבי. מאידך גיסא, היבט חשוב שלא הוברר במלואו נוגע ליסוד האובייקטיבי של חובת ההגינות במכירת שליטה, ובפרט, מהי דרך התנהלות נכונה של המוכר.

בפסק הדין קמא קבע השופט גרוסקופף, כי מוכר השליטה לא הפר את החובה לבצע בדיקות נאותות של הרוכש, ולפיכך, כי יש חובה כזו. השופט אלרון, בדעת מיעוט, דחה עמדה זו, אולם דברי השופטות וילנר וברק-ארז מלמדים כי לדעתן, שומה על המוכר לבדוק את טיבו ואת תכניותיו של הרוכש ולהאמין שהחברה לא תקרוס או תינזק אנושות עקב מכירת השליטה לרוכש זדוני או רשלן. בפשטנות מה, חובה על בעל השליטה לראות כי הוא מעביר את החברה "לבית חם בלבד".

סימנים מעידים ל"רוכש אסור" נימנו לעיל, והם מעוררים כמה נקודות. ראשית, לא ברורה מידת היסודיות שבה יש לקיים את בדיקת הנאותות כדי לצאת את ידי חובת ההגינות. בעסקות רכישה משמעותיות מתבצעת לא פעם בדיקה יסודית של הממכר (“due diligence”), אולם אין חובה לעשות זאת ולעתים יש היגיון עסקי ברכישת נכס בלי מצגים ובלי בדיקות (“as is”). לעומת זאת, הלכת ברדיצ'ב מציעה כי אין רוכש as is. לדעת השופטת ברק-ארז, "אין לקבל בחירה גורפת בהימנעות מלקיים כל בדיקה" אף כי אין מדובר בתקן של חובת הזהירות של נושא משרה. ברשימה קודמת בעקבות פסק הדין קמא טענתי, כי חובה לבצע בדיקת נאותות לרוכש בצירוף דרישה ליסוד נפשי של ידיעה מבטאות יחדיו נוסחת אחריות מוכרת של "רשלנות זדונית", וגישה זו אף נתמכת בסימוכין שבית המשפט מאזכר, אלא שניתוק חובת ההגינות מחובת הזהירות פותח לגמרי את אמות המידה לנאותות בדיקת הנאותות.

שאלה יסודית יותר מתעוררת ביחס לנאותות של מושא הבדיקה – הרוכש והתכנית העסקית שלו. האם רצף מפלות של הרוכש בעבר אינו אלא סימן לצדיקותו? מה דינו של יזם בעל חלומות, שהמוכר משוכנע שאין תוחלת למיזם שהוא מתכנן? זוהר גושן ואסף חמדני טענו במאמר, כי ראוי להגן על "החזון הייחודי" (idiosyncratic vision) של בעל שליטה. גם מי שאינם רואים בבעלי שליטה מין בסיכון הטעון הגנה יסכימו, כי חזון יזמי נועז – ואפילו פרוע – אינו אמור לפסול את בעל החזון.

המאפיינים הפוסלים רוכש שליטה מלמדים לכאורה, כי לא תעמוד לו – וכך למוכר – טענה מטיפוס כלל שיקול הדעת העסקי. מאפיינים אלה מציעים, שבית המשפט יבחן את התבונה המהותית שבתכנית העסקית – בניגוד גמור לתפיסת היסוד של הכלל. הכלל אינו חל ישירות, אך הגיונו נראה רלוונטי, והדברים ברורים. בדיני אמונאות עשויים מאפיינים קיצוניים במיוחד של עסקה לשמש כחיווי ראייתי לחוסר תום לב כיסוד נפשי, ולהפרת חובת אמון בשל כך, אלא שלפי הלכת ברדיצ'ב, אין נפקות ישירה למצבו הנפשי של הרוכש וחובת ההגינות נבדלת מחובת האמון.

אף על פי כן נראה, כי אפשר לפנות כך למאפיינים אלה כדי לבסס כוונה רעה של הרוכש – ועל יסוד זה, גם של המוכר – אך לא לצורך ביקורת שיפוטית מהותית של סבירות התכנית העסקית. יתר על כן, כאשר הרוכש הוא תאגיד, מימצא של יסוד נפשי פסול לגביו יתייחס בהכרח לנושאי המשרה בו. כך ניתן לבסס כלפי המוכר עילה של גרימה או סיוע להפרת חובת אמון ולתבוע ממנו סעדים מלאים בגדר דיני האמונאות.

אתה פה פעם ראשונה? את באה לפה הרבה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!