כפל מבצעים – תביעת נושה נגד נושא משרה, נזק משתקף וחלוקה אסורה

בעניין Sevilleja v. Marex Financial Ltd קבע בית המשפט העליון באנגליה, כי נושה של חברה יכול לתבוע בעל שליטה ונושא משרה בה, שרוקן אותה מנכסיה וכך סיכל קיום פסק דין נגדה לטובת הנושה. לשם כך נדרש בית המשפט להתיר סבך שנוצר בפסיקה בכמה מדינות בסוגיית "הנזק המשתקף", המוכרת גם בדין הישראלי. קרתנית כדרכה, נקודתנו עומדת על כמה נקודות בפסק הדין שיש להן השלכה לדין שלנו.

חברת מארקס זכתה בפסק דין של כ-5.5 מיליון דולר נגד שתי חברות בבעלותו ובשליטתו של קרלוס סֵבִיֵיחָה. בתוך כמה ימים גרם סבייחה להעברת יותר מ-9 מיליון דולר מן החברות לחשבונות בשליטתו, בכוונה לסכל את קיום הפסק ותוך הפרת חובותיו כלפי החברות. גם לסבייחה היו תביעות כלפי החברות, וכך מונה להן מפרק, שהיה נתון לשליטתו ולכן נמנע מלנקוט צעדים נגדו. בית משפט אמריקאי בהתדיינות קשורה תיאר את הפירוק בתור “the most blatant effort to hinder, delay and defraud a creditor this Court has ever seen”.

התיק הגיע לבית המשפט העליון לאחר שבית המשפט לערעורים הצביע על קשיים שנוצרו בפסיקה ביישום של שתי ההלכות המנחות בסוגייה – בעניין Prudential Assurance Co Ltd v. Newman Industries Ltd (No. 2) ובעניין Johnson v. Gore Wood & Co. בפרשת Prudential נקבע העיקרון כי בעל מניות אינו יכול לתבוע בגין "נזק משתקף" – דהיינו, נזק שנגרם לחברה ובעטיו חלה ירידה בשווי המניות או בחלוקה (distribution) בגינן. בעניין Johnson חזר בית הלורדים על ההלכה ופירט אותה. דא עקא, אחד השופטים קשר את הלכת Prudential לכלל נגד גבייה כפולה (double recovery). בתי משפט מאוחרים נאחזו בו והרחיבו את השימוש בעקרון הנזק המשתקף כדי לדחות תביעות במקרים נוספים. כך היה לכאורה בעניין Marex: הנזק שגרם סבייחה לחברות השתקף לכאורה בנזק שגרם למארקס, והערכאה הקודמת ראתה עצמה נאלצת לדחות את מרבית תביעת מארקס בשל כך.

בחוות הדעת המרכזית שב לורד ריד והשתית את הלכת Prudential על עקרון האישיות המשפטית הנפרדת ועל הלכת Foss v. Harbottle הוותיקה, הקובעת, בתמצית, כי רק החברה יכולה לתבוע בגין עוולה שנעשתה כלפיה. כדי לתקף עקרונות יסוד אלה של דיני החברות שולל עקרון הנזק המשתקף את יכולתו של בעל מניות לתבוע בגין פגיעה כלכלית שספג בשל ירידה בשווי המניות או בחלוקה. לפיכך, עקרון הנזק המשתקף אינו שולל את יכולתם של בעל מניות או של נושה לתבוע מעוול שפגע בחברה וגם בהם באותה פגיעה על יסוד עילה אחרת. נפסק שכך היה בנסיבות המקרה: סבייחה הפר חובות אמונאות כלפי החברות וגם ביצע עוולה כלכלית (economic tort) כלפי מארקס. עקרון הנזק המשתקף אינו חל, ותביעתה של מארקס הוכרה.

סאלח, פה זה ארץ ישראל

עקרון הנזק המשתקף מוכר בדין הישראלי מאז פרשת מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ, שבה הסתמכה השופטת שטרסברג-כהן על הלכת Prudential לצד הלכות אמריקאיות דומות. הלכות Prudential ו-Johnson הדריכו גם את השופט ישעיה בערכאה קמא בפסק דין גרינפלד נ' לסר, שאושר על ידי הנשיא ברק בעניין גרינפלד נ' לסר. ביני לביני, בפרשת דרין נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ, חזר הנשיא ברק על העיקרון ועמד על כך שהחריגים שצויינו לגביו בהלכת מגן וקשת הם ברובם חריגים מדומים בהיותם מתארים נזקים נפרדים. קו הפסיקה הזה תואם את ההלכה המקורית כפי שהובהרה כעת בעניין Marex.

הדברים הסתבכו מעט בעניין גדיש קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט. שם, בעקבות מה שנראה כרצף של תקלות, נוצר לכאורה יסוד לטענה בדבר חובת זהירות של נושאי משרה כלפי בעלי המניות, ולפיכך – גם לעקיפת המחסום שמקים עקרון הנזק המשתקף בתחום תחולתו הנכון.  בעבר טענתי כי גישה עדיפה תקפיד על כך שתהיה לבעל המניות עילה אחרת זולת הטענה לפגיעה בו מחמת ירידה בערך מניותיו בשל הפרת חובה כלפי החברה (ראו רשימה קודמת). הלכת Marex נוגעת בעקיפין בקושי המקומי שנוצר אצלנו בנקודה זו, ככל שבתי המשפט יסיקו שהייתה הפרה רק מכך שהייתה פגיעה בשווי המניות, ולאורה במיוחד אין מקום להיסק כזה.

עזרת נושים

התובעת בעניין Marex לא הייתה בעלת מניות, כזכור, אלא נושה. היא נלכדה ברשתו של עקרון הנזק המשתקף בשל תקלה, שתוקנה כעת. פסק הדין מתייחס בלא פירוט לכך שיש לה עילה של עוולה כלכלית כלפי נושא המשרה מחמת סיכול פסק הדין, אלא שבדין הישראלי הדבר אינו מובן מאליו כלל. זכות חוזית, אפילו אם קיבלה גושפנקה של פסק דין, עומדת לנושה כלפי החברה ולא כלפי נושא המשרה. בנסיבות כגון פרשת Marex קשה למצוא בסיס לעילה ישירה כלפיו בהעדר חילופי דברים בין הצדדים.

אתגר כזה התעורר בעניין אלכסנדר אורן בע"מ נ' כהן, שבו זכתה התובעת בפסק בוררות שקיבל תוקף של פסק דין נגד חברה, אך נושאי המשרה בה נקטו אינספור תעלולים לסיכולו. השופט גונטובניק עמד על כך ש"המסלול הנזיקי" לפי הלכת מרכז העיר אשדוד ק.א בע"מ נ' שמעון אינו מתקיים, וכן על העובדה שאין מדובר בשימוש עוולתי בהליכי משפט בנוסח הלכת עיריית ירושלים נ' גורדון. אף על פי כן, הוא הכיר בעילה ישירה כלפי נושאי המשרה, ובכך חידש חידוש חשוב, שזכה כעת לתניא דמסייע מיוחס:

גם כאשר אין המדובר במרמה או הטעיה, ראוי לשקול להרחיב את קשת המקרים  המאפשרת הטלת אחריות אישית, וזאת נוכח האינטרס כבד המשקל באכיפת פסקי דין, ובחובה המוטלת על הצדדים להתדיינות המשפטית לדאוג למימושה. לאחר מתן פסק הדין קל לנצל את מסך ההתאגדות כדי להימנע ממימוש מעשי שלו. ניתן לרוקן את החברה מנכסיה, ולנקוט בצעדים שונים שיותירו את הזוכה בדין בפני שוקת שבורה. שעה שאלה נעשים בדרגה גבוהה של חוסר תום לב, ניתן לשקול הטלת אחריות אישית.

שוק של סנטימנטים

בדיון השגור בעקרון הנזק המשתקף מקובל להניח, שהפגיעה בחברה משתקפת כבבואה בשווי המניות (ובית המשפט מקפיד להוסיף: או בחלוקה). למעשה, לא פעם הדברים אינם בהכרח כך, כפי שהעיר לורד ריד:

Where a company suffers a loss, that loss may affect its current distributions or the amount retained and invested in order to pay for future distributions … In the case of a large public company whose shares are traded on a stock market, on the other hand, a loss may have little or no impact on its share value. If there is an impact on share value, it will reflect what Lord Millett described in Johnson [2002] 2 AC 1, 62 as “market sentiment”, and will not necessarily be equivalent to the company’s loss. If the company’s loss does not affect the value of its shares, then there is no claim (or at least no sustainable claim) available to a shareholder, and in principle the problem addressed in Prudential does not arise.

התבונה המימונית שמפגינים הלורדים הנכבדים מחזירה אותנו לפרשת חורב נ' בי קומיוניקיישנס בע"מ. שם ביצעו הדירקטורים חלוקה אסורה, אך בקשה לאישור תביעה נגזרת נדחתה בנימוק שלא ניתן לקבוע נזק. זאת, בין היתר, לנוכח דברי מומחה מטעם החברה, שגרס כי "חלוקת הדיבידנד היטיבה עם החברה, עם כלל בעלי מניותיה, ולא פגעה בבעלי העניין האחרים בה. מניות החברה הגיבו בחיוב להכרזה על חלוקת הדיבידנד."

ברשימה קודמת בעקבות עניין חורב טענתי, כי דיונו של המומחה בתגובת השוק לחלוקה ובהשפעתה על בעלי המניות ויתר בעלי העניין אינו ממין העניין, מכיוון שהוא מתעלם מהאישיות המשפטית הנפרדת של החברה, וכי גישתו לוקה בבעיית הנזק המשתקף בהיפוך יוצרות (ראו גם רשימה נוספת). הדברים שלעיל מחזקים זאת: העדר השפעה של המעשה האסור על מחיר המניות עשוי לשלול עילה מבעל המניות, אך הדבר אינו מעלה ואינו מוריד באשר לעילתה של החברה, הנתבעת בתביעה נגזרת. התיק הסתיים בפשרה, אך אם וכאשר יידרש בית המשפט העליון לסוגייה, יעמוד לרשותו סמך נוסף להעמדת ההלכה על מכונה.

תודה לעמית שהפנה אותי לפסק הדין.

אתה פה פעם ראשונה? את באה לפה הרבה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!

2 מחשבות על “כפל מבצעים – תביעת נושה נגד נושא משרה, נזק משתקף וחלוקה אסורה

  1. ערן רוזמן

    הי עמיר,
    אני לא בטוח שהבנתי נכון. האם פסק הדין מכיר בעילת תביעה ישירה של נושה כנגד נושא משרה בעילה של "נזק כלכלי" ומדובר באותו נזק שגרם נושא המשרה לחברה ולכן גם בעקיפין לנושה?
    אם כן, האם לא רצוי שעקרון הנזק המשתקף יחול, ככה שהחברה תפוצה ובעקיפין תהא הגנה לכל בעלי האינטרסים כלפיה?
    מקווה שמדובר במקרה מבודד לנסיבותיו ושאינו קוטע שרשרת ארוכה של פסקי דין:)
    מעניין כתמיד
    ערן

    אהבתי

    1. Amir Licht מאת

      ערן,
      הבנת נכון, וכתמיד, נגעת בנקודת מפתח. פסק הדין "מכיר" בעילה ישירה של הנושה במובן זה שעצם קיום העילה לא היה שנוי במחלוקת ולא נידון בפירוט. ר' פס' 57, 90.
      פחות מעניין אותנו אם זו פרופוזיציה נכונה בדין האנגלי, ויותר אם זה המצב בדין הישראלי. טעויות קורות בכל בית משפט עליון, כפי שאפשר לראות, אם כי במידה משתנה של שכיחות. גדולתו של בית המשפט האנגלי מתגלה כאן בין היתר בתיקון טעות.
      באשר לדין הישראלי, זו בדיוק הסיבה שהנקודה דנה בעניין אלכסנדר אורן. פסק הדין מכיר בעילה עצמאית של נושה כלפי נושא משרה בנסיבות דומות להפליא לעניין Sevilleja. יש בו פריצת דרך דוקטרינרית של ממש בכיוון של הכרה בעילה של גרם הפרת חיוב. עילה כזאת הוצעה בהצעת הקודקס בהשראת גרם הפרת חוזה. [גילוי נאות: אני נמנה עם מתנגדיו של הפרוייקט הזה ושמח שהוא גווע; פרטים – בספרי]. כאן החיוב הוא חיוב לפי פסק דין. כידוע לכל, פסקי דין של בית משפט יש לקיים. כלומר, לא מתקיים הסייג של "צידוק מספיק". נראה לי אפוא שאלכסנדר אורן נפסק נכון, אף כי אישית, הייתי מעדיף דרישת אשם מסוג יסוד נפשי על פני "דרגה גבוהה של חוסר תום לב". מעשית, ההבדל לא גדול.
      שים נא לב שהנחת העבודה היא שמדובר באותו נזק, אלא שיש כמה צדדים שספגו פגיעה כלכלית בעטיו. השאלה איזה מבין הצדדים נחסם – כלומר, הדין לא מכיר בפגיעה שלו כנזק משפטי בר-תביעה. על זה נסב פסק הדין.
      אם מקבלים שיש לנושה עילה נפרדת, אז עקרון הנזק המשתקף לא חל, אף לא לגבי בעל מניות – לא באנגליה, לא בדלאוור ולא בישראל. ראה הרשימה "השועל בלול התרנגולות" [https://amirlicht.wordpress.com/2019/02/02/136/].
      תודה כתמיד.
      בשורות טובות,
      עמיר

      אהבתי

להשאיר תגובה

הזינו את פרטיכם בטופס, או לחצו על אחד מהאייקונים כדי להשתמש בחשבון קיים:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת גוגל

אתה מגיב באמצעות חשבון Google שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s