מכון התקנים – מהו הדין החל על רכישת מניות המיעוט בידי בעלת השליטה בחברה ציבורית?

בפסק דין עצמון נ' אסם השקעות בע"מ דחתה השופטת רונן בקשה לאישור תביעה ייצוגית בשם בעלי המניות מהציבור בחברת אסם בקשר לרכישת מניותיהם על ידי בעלת השליטה. המהלך אושר במנגנון "האישור המשולש" לפי חוק החברות, אשר שודרג כדי לעמוד גם במתכונת של הלכת Kahn v. M&F Worldwide Corp (“MFW”) הדלאוורית. לנוכח פגמים שנפלו בהליכי העיסקה נקבע כי יש לנקוט תקן ביקורת שהוא תקן ביניים, שלפיו יש לבחון אם המחיר בעיסקה חורג ממתחם הסבירות. רשימה זו עומדת על פגמים שנפלו בדיון המשפטי בפסק הדין.

לאחר שבתחילת 2018 ניתן צו גילוי מסמכים מקיף (ראו רשימה קודמת), הוגשה בקשת האישור ובמרכזה עילה של הפרת חובת זהירות. כן נטענו קיפוח והפרת חובת הגינות, אך העילה הראשונה לא נידונה והשניה נזכרה בחטף בלבד. עילה של הפרת חובת אמון לא נטענה כלל, לפי בחירה של ב"כ המבקשת ובאישור בית המשפט בהליך קודם של מינוי תובע מייצג. גם פסק הדין שב ומדגיש כי אין כלפי חברי הוועדה טענה להפרת חובת אמון, ואף מניח כי הם קיימו אותה.

בפסק דין רחב-יריעה אימץ בית המשפט רבות מהמלצותיהם של אסף חמדני ושרון חנס במאמר. בחלקו השני, הראוי ברובו לשמש כשולחן ערוך להלכות מיזוג ורכישה, נקבע כאמור, כי בהליכי העיסקה נפלו פגמים משמעותיים, וכי "אין די בכך שניתנו לעסקה האישורים הנדרשים לה בחוק החברות כדי למנוע התערבות של בית-המשפט בתנאי העסקה." את הבחינה של תנאי העסקה ביסס בית המשפט על תקני הבחינה המוכרים בדלאוור ועל הלכת MFW, מתוך כוונה לאמצה בדין הישראלי. בין היתר, נקבע כי:

סטנדרט הביקורת השיפוטית שיחול במקרה שבו אושרה עסקה בלא שנוהל משא-ומתן על תנאיה בידי ועדה בלתי תלויה, יהיה הגבוה ביותר בנסיבות העניין, קרי, החלה מחמירה של סטנדרט ההגינות המלאה.

…

כאשר בית-המשפט סבור שהוועדה הבלתי תלויה קיימה הליך בעל משמעות וכי חבריה לא הפרו את חובת האמון שלהם, אולם בה בעת כי ההליך אינו חף מפגמים – על בית-המשפט להחיל על תנאי העסקה שהוועדה גיבשה ביקורת שיפוטית בסטנדרט ביניים. הסטנדרט הזה ישתנה בהתאם לקביעת בית-המשפט ביחס להליך שהוועדה קיימה. ככל שההליך היה נאות יותר – כך יורחב טווח הסבירות של המחיר ההוגן; וככל שנמצאו פגמים בעבודת הוועדה, יצומצם טווח סבירות המחיר ההוגן.

עם כל הכבוד, חלקים מרכזיים בפסק הדין משרים תחושה של ורטיגו, שכן לא ברור באיזה דין הם נטועים. כך ביחס לדין הדלאוורי, שבית המשפט מבקש להדריך את עצמו לאורו, אולם הוא אינו קובע את מה שבית המשפט מפיק ממנו. כך ביחס לדין הישראלי, אשר חל על המקרה אך קובע מסגרת שונה מזו שבית המשפט דן לפיה.

גם המאמינים אמונה תמימה בדוֹגמה של infallibility של הדין הדלאוורי, וכסילוגיזם הכרחי – בבטלות הדין הישראלי למולו, לא ימצאו הפעם ישועה בדוקטרינות ההגינות המלאה או הבחינה המוגברת. דוקטרינת ההגינות המלאה הדלאוורית לא נועדה להבטיח הגינות מהותית אלא נעזרת בהגינות מהותית לזיהוי הפרה או להכשרה של הפרת חובת אמון בידי אמונאים בחברה אם תנאיה התקיימו. בדין הדלאוורי אמונאים אלה הם הדירקטורים ונושאי המשרה וכן בעלת השליטה. כאשר הצ'נסלור מחליט לנקוט תקן של הגינות מלאה הוא קובע, שהתובע הראה הפרת חובת אמון במידה הנדרשת באותו הליך. כך גם תקן הבחינה המוגברת, המשמש להכשרה של הפרת חובת אמון כשיש חשש לכך, כאשר הדין הדלאוורי מוכן להבחין בין הפרה בכוח להפרה בפועל. זו הבחנה רעועה, ולכן צדקה השופטת רונן כשהעירה שההבדל בין שני התקנים אינו ברור, אלא שזהו הדין שם. מכל מקום, שני תקני הבדיקה רלוונטיים רק לטענה של הפרת חובת אמון.

הלכת MFW משלבת שתי דוקטרינות: אחת אמונאית – לקביעת היושרה של מנגנון ההסכמה וקיום חובת האמון, המשחררת את הצדדים ואת בית המשפט מעוּלָה של הלכת ההגינות המלאה; השניה מעין-נזיקית – לקביעה כי הדירקטורים קיימו את חובת הזהירות. בהתקיים תנאי MFW אין הפרה, ולשיקול הדעת העסקי מוקנית חסינות (בכפוף לחריג הרציונליות). הנפקות של אי-עמידה בתנאי MFW תלויה אפוא בסוג ההפרה: פגם ביושרת ההליך יבחן בתקן ההגינות המלאה כהפרת חובת אמון; הפרת חובת הזהירות תיבחן לפי מבחן הרשלנות הגסה. בית המשפט העליון של דלאוור בעניין Flood v. Synutra International, Inc (המאוזכר בעניין עצמון) עמד על ההבחנה בין שני סוגי הטענות: “a plaintiff can plead a duty of care violation only by showing that the Special Committee acted with gross negligence, not by questioning the sufficiency of the price”.

דא עקא, שבעניין עצמון רק הפרת חובת הזהירות עמדה על הפרק. את פסק הדין קשה אפוא ליישב עם הדין הדלאוורי, אלא שבכך יש עניין אקדמי בלבד. יותר מטריד, עם כל הכבוד, הוא העדר תאימות בין פסק הדין לבין הדין הישראלי לנוכח פגמים משמעותיים, שנציין כמה מהם.

ראשית, משקבע בית המשפט או הניח שחובת האמון קויימה, היה עליו לבחון אם בפגמים שמצא בהליך היתה הפרה של חובת הזהירות לפי סעיפים 252–253 לחוק החברות. כלומר, האם היתה בהם התרשלות באיסוף מידע, בחינת חלופות וכו', ולא אם המשא ומתן היה "לא-אפקטיבי" (שהיא שאלה עסקית במהותה). לעניין זה ניתן להעזר במשפט משווה דלאוורי בדבר חובת הזהירות (אך לא ביחס למבחן הרשלנות הגסה, שהדין הישראלי דוחה; ראו את מאמרי ומאמר מאת שרון חנס). מכל מקום, לדוקטרינות אמונאיות אין מקום בהקשר זה.

נדמה שלפחות מקצת הפגמים שנמצאו נוגעים ליושרת ההליך ולא ליסודיות שלו – כלומר, לחובת האמון ולא לחובת הזהירות. כך, למשל, ביחס לקביעה כי היועץ המשפטי של בעלת השליטה נכח בישיבת הוועדה הראשונה והדריך אותה ופרוטוקול הישיבה לא שיקף אותה כדבעי, אולם לא הוכח שהדבר השפיע באופן שעלול היה לפגוע בבעלי-מניות המיעוט. גם את אלה היה צורך לבחון במסגרת נזיקית בלבד, חרף המוזרות שבדבר, ובה המחיר אינו רלוונטי להפרה. טעות היא אפוא לקבוע כי "הביקורת השיפוטית בשאלת הוגנות המחיר תיעשה בהתאם לעקרונות של מבחן ההגינות המלאה ותוך יישום של סטנדרט ביניים."

שנית, לא זו בלבד שתקן ההגינות המלאה לא אומץ אצלנו, אלא שהדין הישראלי דוחה את הרעיון שהגינות העסקה רלוונטית להפרת חובת אמון (שלא לדבר על הפרת חובת הזהירות, כאמור). "כה מוחלטת היא הדבקות בעקרון זה, שאין מרשים לעורר את השאלה, אם העיסקה היא הוגנת או בלתי-הוגנת" נפסק בהלכה המכוננת בעניין טוקטלי נ' שמשון בע"מ, שבתי המשפט עשו להם נוהג להתעלם ממנה (ראו רשימה קודמת ומאמר). יתר על כן, פסק הדין גם אינו מתייחס להחלטת הנשיאה נאור בדיון נוסף ורדניקוב נ' אלוביץ', שהבהירה שאין מקום לתקן זה בדין שלנו (ראו רשימות קודמות כאן וכאן). בשיטת משפט מקובל מתוקנת זו אינה פרקטיקה טובה.

שלישית, בהמשך לנטייה הנזכרת, פסק הדין מוצא פנים שלא כהלכה בהלכה פסוקה של בית המשפט העליון. כך, למשל, יש לכאורה אתגר בקביעה שההסדר החרות אינו ממצה, כאיזון הולם שקבע המחוקק. על זאת ניתן להתגבר, כפי שנראה מיד, אולם הדבר מחייב התמודדות עם הלכת נצבא חברה להתנחלות בע"מ נ' עטר, שהסתפקה בו, וראוי להתייחס גם לעניין שילוני נ' ויילר (ראו רשימה קודמת). בהקשר זה לא דייק בית המשפט באומרו כי בעניין נצבא "החיל הנשיא א' ברק את מבחן ההגינות המלאה". ההלכה שנפסקה שם הפוכה, ודברי הנשיא ברק היו הערת אגב (משובשת, עם כל הכבוד) בדעת מיעוט.

רביעית, בית המשפט דן "בפגמים שאינם עולים כדי הפרת חובת האמון של חברי הוועדה ובעלת השליטה", ומייחס לבעלת השליטה self-dealing ואת היותה בניגוד עניינים. אלה יסודות הפוסלים אמונאים בלבד. בעבר טענתי שבעל השליטה נתון למשטר אמונאי בגדר חובת ההגינות בנסיבות מסויימות: במכירת שליטה חובלת לפי הלכת קוסוי נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ ובפעולה בחברה ציבורית שיש לו עניין בה לנוכח חוק החברות. חסרונה של גישתי הוא שבית המשפט העליון בעניין ברדיצ'ב נ' פויכטונגר קבע תוכן שונה לחובת ההגינות וביטל את הלכת קוסוי. לכך עשויה להיות נפקות בהקשר הנוכחי (ראו רשימה קודמת), אך עניין ברדיצ'ב לא אוזכר בפסק הדין והנושא כולו לא נידון.

בהלכת MFW ובנותיה יש יסודות שראוי לאמץ בישראל כדי לחזק את קבלת ההחלטות בחברות ציבוריות לטובת החברה והציבור. לשם כך אין צורך, ואין די, במשאלה "להיות כמו דלוור", כפי שהראה רועי שפירא במאמר. את יסודות ההגנה הכפולה אפשר ורצוי לאמץ בתור פרשנות עדכנית לקיום חובת האמון של נושאי המשרה המעורבים באישור המשולש וליושרת ההליך (ראו רשימה קודמת, שפסק הדין מאזכר). זאת, במסגרת ההסדר החרות ובנפרד מרעיון תקני הביקורת, שהוא נטע זר ומזיק במשפט הפרטי שלנו. בהעדרה יתעורר חשש להפרה, אשר אם הוא ממשי, הם יידרשו לתת חשבון. ככל שבעל השליטה היה מודע לכך, יידרש גם הוא לתת חשבון כזר מעורב.

נסיים בשיר.

אתה בא לפה הרבה? את פה פעם ראשונה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!