משענת קנה רצוץ – כלום רשאי הדירקטוריון להסתמך על ייעוץ מקצועי נגוע?

בעניין רבוע כחול נדל"ן בע"מ נ' שחר (מס' 23) דחה השופט אלטוביה בקשה לסילוק על הסף של בקשה לאישור תביעה נגזרת נגד דירקטורים, נושאי משרה ויועצים משפטיים בחברות בקבוצת אלון ריבוע כחול. במוקד הסכסוך נמצאת הטענה, כי בהיותו בעל שליטה בחברות הקבוצה סיפק להן שרגא בירן שירותים משפטיים תמורת יותר מ-30 מיליון ש"ח, מבלי שהדבר אושר כדין. מאז התחלפו בעל השליטה ומרבית הדירקטורים, ואלה דחו את הדרישה לתבוע. רשימה זו נדרשת לטענות המבקש, שהדירקטורים היו נתונים להשפעה חיצונית וכי משרד בירן השתתף כיועץ משפטי בישיבות הדירקטוריון שדנו בבקשות גילוי המסמכים והאישור.

בעקבות העברת השליטה בקבוצת אלון רבוע כחול משרגא בירן למוטי בן-משה מונו דירקטורים חדשים בחברות הקבוצה. הדירקטוריונים החדשים החליטו שלא לתבוע בגין שכר הטרחה. בקשה אחת לדחייה על הסף, בהליך גילוי מסמכים מוקדם, כבר נדחתה. כעת הגיעה תורה של בקשת דחייה על הסף ביחס לאישור התביעה, בטענה שההחלטות חוסות תחת כלל שיקול הדעת העסקי.

במישור אחד טען המשיב (מבקש האישור), בין היתר, כי לא כל הדירקטורים התחלפו עם העברת השליטה; כי המנכ"ל, ישראל יניב, שכיהן בעבר בתפקידים בכירים בקבוצה, ממשיך לכהן בה והשתתף גם בהחלטות הדחייה; וכי השפעתו על הדירקטוריון מהותית ושוללת את האפשרות לקבל החלטה לא-נגועה. זאת, לצד טענה כי לבן-משה אין עניין לתבוע את בירן ואנשיו כדי לא לסכן את הסכם רכישת הקבוצה על ידיו.

במישור שני ציין המשיב, שבהחלטה אחת הסתמכו הדירקטורים על חוות דעת מומחה שהייתה נגועה בניגוד עניינים, וטען שגם דירקטורים לא-נגועים עשויים היו להסתמך על המנכ"ל ועל היועצים המשפטיים ממשרד בירן, שהיו נגועים. עוד טען, שבהחלטה אחרת נסמכו הדירקטורים על אחד, עו"ד זלמנוביץ, שסיפק שירותים למשרד בירן ונמנע מלהתייחס לעסקות עם המשרד.

השופט אלטוביה התמקד בטענות בדבר השפעה. במסגרת זו ציטט אימרה של השופט עמית בערעור ורדניקוב נ' אלוביץ', כי "מטבע הדברים, אין זה מן הדברים הקלים להוכיח השפעה ניכרת של בעל השליטה על הליך קבלת ההחלטות בחברה." לפיכך קבע, כי "גישה זו של בית המשפט של הגמשת הנטל במקרה של טענה להשפעה ניכרת של בעל השליטה על הליך קבלת ההחלטות בחברה תומכת אף היא במסקנה שאין לדחות על הסף את טענת המשיב לפיה למר יניב ולמשרד בירן הייתה השפעה ניכרת על החלטות דירקטוריון המבקשות …".

בדין הדלאוורי נוהגת מכבר הלכה, שלפיה דירקטור עלול להיות מושבת אף בהעדר עניין אישי ממוני, כאשר הוא נתון להשפעה מצמיתה של צד אחר – בדרך כלל, המנכ"ל או בעל השליטה. נאמר אז שהדירקטור "מחוייב" (beholden) לצד האחר (למשל, Rales v. Blasband; Orman v. Cullman). דא עקא, קביעת מימצא כי דירקטור מושבת כך (ולכן אינו חוסה תחת הוראת פטור) מחייבת בחינה פרטנית של כל אחד מהדירקטורים. זאת, לפי הלכת Cornerstone Therapeutics Inc, שהוחלה גם אצלנו (למשל, אשש נ' עטיה). בעניין רבוע כחול נטענה הטענה לגבי כל הדירקטורים, ובית המשפט מצא בה ממש.

כאן נבקש להרחיב מעט בקשר לטענות במישור השני, שלא נידונו בפירוט – דהיינו, כי הדירקטורים הסתמכו על ייעוץ נגוע. בניגוד לטענה בדבר השבתה מחמת מחוייבות, טענה בדבר הסתמכות על ייעוץ נגוע תופסת בבת אחת את כל הדירקטורים שנחשפו לייעוץ הזה ואינה מצריכה דיון פרטני בכל אחד מהם. בכך יש יתרון ניכר לחברה התובעת או לתובע הנגזר מטעמה.

ייעוץ מקצועי נגוע הוא ייעוץ קלוקל. יועץ נגוע עשוי להיות מיומן יותר מיועץ חלופי לא-נגוע, אך חוות דעתו של הראשון מוטה באופן שקשה להעריך מחמת היתרון האינפורמטיבי שלו על פני מקבל העצה. כפועל יוצא מכך, ניתן להסכין עם ייעוץ הלוקה במיומנותו אך לא עם ייעוץ הלוקה ביושרתו. הבעייה מחריפה כאשר היועץ המקצועי הוא אמונאי, כגון עורך דין או יועץ השקעות. לא כל היועצים המקצועיים הם אמונאים. אדם רשאי לשכור בעל שירות הסעדה כיועץ תפריט לאירוע חגיגי ולקוות לטוב; הגנתו המשפטית תימצא רק בדיני נזיקין וחוזים ובכללי אתיקה מקצועית, ככל שיש כאלה. לעומת זאת, כאשר אדם מבקש ייעוץ משפטי או ייעוץ השקעות, הוא מוגן כנהנה ביחסי אמונאות במערך החיובים האימתני שדיני האמונאות מציבים.

ראוי להזכיר, שאין מניעה משפטית מוחלטת מלהסתייע באמונאי נגוע. התנאי הוא שהנהנה נתן לכך הסכמה תקפה על בסיס גילוי מלא (fully informed consent). כך רשאי נושא משרה לנצל הזדמנות עסקית של החברה, ועורך דין רשאי לייצג שני צדדים בפעולה משותפת (בתנאים נוספים הקבועים בכללים). אלא שגם לכך יש סייג: אף הסכמה מיודעת במלואה אינה מסוגלת להכשיר כל נגיעוּת של האמונאי. כך, דירקטור אינו רשאי לכהן בחברות מתחרות (ראו רשימה קודמת), ועורך דין אינו רשאי לייצג צדדים ניצים (ראו רשימה קודמת).

על רקע זה נבחן את הנפקויות של הסתמכות של דירקטוריון על ייעוץ מקצועי נגוע של אמונאי. הדברים ברורים במיוחד כאשר לדירקטוריון יש מודעות לנגיעוּתו של היועץ – החל מידיעה ממש, עבור בעצימת עיניים וכלה בפזיזות. דירקטוריון הנעזר במודע בייעוץ מקצועי נגוע מפר את חובת האמון שלו לפחות בשני אופנים: ראשית, בהפרה מודעת של חובת הזהירות (ראו אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ ורשימה קודמת); שנית, בחשיפת שיקול הדעת שלו להשפעה של עניין זר (שנניח שהוא מהותי) (ראו החלטה משלימה בעניין אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ). ניתן לסווג הפרות אלה כפעולה בחוסר תום לב (כיסוד נפשי) וכפעולה בניגוד עניינים. שילוב של השתיים מניב גם הפרה בפעולה משיקולים זרים.

יודגש, כי הפרת חובת אמון בניגוד עניינים אינה תלויה ביסוד נפשי (ראו Boardman v. Phipps). לכן אין הכרח במודעות של הדירקטוריון לנגיעותו של היועץ כדי לבסס את ההפרה.

בד בבד, גם ליועץ צומחת אחריות בגין כמה הפרות. בראש ובראשונה, הוא מפר את חובת האמון שלו לחברה במתן ייעוץ נגוע. בנוסף לכך, מכיוון שהחברה פועלת באמצעות אמונאים שלה, הוא יחוב גם כמסייע או כגורם להפרת חובת האמון שלהם. הפרה זו תלויה במודעות מסויימת.

זאת ועוד. ככל שניתן לעמוד על הנגיעוּת של היועץ באמצעים סבירים, תהווה ההסתמכות עליו גם הפרה של חובת הזהירות של הדירקטוריון. בהתאמה, ליועץ הנגוע המודע לכך צומחת אחריות  בשל גרימה או סיוע להפרת חובת הזהירות של הדירקטורים, אף כי השימוש בעוולה זו אינו שכיח (ראו נשאשיבי נ' רינראוי). יתר על כן, אם ליועץ הנגוע יש נהנה נוסף, הדירקטוריון הנעזר בו חושף את החברה לאחריות בגין סיוע להפרת חובת אמון כלפי אותו נהנה.

ומה אם היועץ-האמונאי הנגוע הוא "יחיד סגולה"? עקרונית, אין להסתמך על ייעוץ נגוע גם בנסיבות כאלה, בניגוד לעסקה חד-פעמית עם אמונאי, כאמור לעיל. מוטב להסתפק בייעוץ פחות מיומן מאשר לחשוף את טובת החברה לשיקול דעת נגוע, שפגיעתו מי ישורנה. גישה נינוחה יותר ופחות קפדנית עשויה לגרוס שעל הדירקטוריון לבחון תחילה אם אין שום חלופה אחרת ליועץ הנגוע, ולו גם נחותה במיומנותה, ודווקא הוא הכרחי בתכלית לטובת החברה, ובנוסף לכך, האם אפשר להתגבר על הנגיעוּת באמצעות גילוי מלא והסכמות נילוות. והמחמיר תבוא עליו ברכה. מכל מקום מובן, שאם הייעוץ נוגע לעניינו של היועץ, אין להסתמך עליו בשום מקרה.

טענות בדבר הסתמכות על ייעוץ נגוע נידונו בדלאוור פעמים ספורות, והמצב המשפטי בסוגייה אינו ברור לגמרי. בפרשת RBC Capital Markets, LLC v. Jervis קבע בית המשפט העליון שם כי דירקטורים שנועצו בבנק השקעות נגוע הפרו את חובת הזהירות שלהם, ומכך גזר את אחריות בנק ההשקעות כמסייע להפרה. לגישתו, “Because the conflicted advisor may, alone, possess information relating to a conflict, the board should require disclosure of, on an ongoing basis, material information that might impact the board’s process”.

בית המשפט בעניין Zale Corporation חידד את הנקודה, בקובעו כי “some of a board’s financial advisor’s conflicts arguably cannot be consented to in the proper discharge of a director’s fiduciary duties”. זהו העיקרון המנחה. בית המשפט חזר עליו בעניין PLX Technologies Inc, באומרו כי “people would view it as a non-contractable conflict if Deutsche were working for Avago on the same deal”. בד בבד, בעניין Oracle נאמר כי “even a conflicted CEO may be uniquely positioned to help the directors carry out their duties in significant transactions”, אך האסמכתה שהובאה לכך נוגעת בהקשר שונה.

בעניין דגש סחר חוץ (ספנות) בע"מ נ' רשות הנמלים פסל בית המשפט העליון גישה מקלה, השמה את יהבה בהסדרי "חומות סיניות" וכיוצא בהם, ובטעם רב. לעומת זאת, בפסק דין לייבוביץ נ' יורש גילה בית המשפט העליון סובלנות מופלגת כלפי דירקטוריון, שנועץ בעורך דין מומחה אשר ייעץ גם לגופים מתחרים. באותו עניין שאלו השופטים שאלות נוספות במהלך הדיון והתשובות הניחו את דעתם לבסוף, אך אלה לא תועדו. עם כל הכבוד, נראה שיש לייחד את הפסיקה שם לנסיבות המקרה המסויים בלבד (ראו רשימה קודמת).

אתה פה פעם ראשונה? את באה לפה הרבה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!