שירים עד כאן – מתי לחדול מניהול עסקי החברה ולהמנע מצימצום חדלות הפירעון?

בפסק דין Madsen-Ries v. Cooper הטיל בית המשפט העליון בניו זילנד אחריות על דירקטור בחברה פרטית, שהחליט לסיים כמה פרוייקטים וכך הקטין את היקף החובות שרבצו עליה אך לא חילץ אותה מחדלות פירעון. בין היתר, נידונה אחריותו של הדירקטור לפי סעיף 135 לחוק החברות הניו זילנדי, שהוא קרוב-רחוק של סעיף 288 לחוק חדלות פירעון הישראלי, המדיר שינה מעיני רבים. חרף הבדלים ניכרים בנוסח הסעיפים, יש בפסק הדין תובנות מעניינות הנוגעות לדין בישראל, ובהן נעסוק הפעם. בסוף הרשימה – בשורה משמחת.

קופר היה הדירקטור היחיד בחברה פרטית לקבלנות בניין. תיפעולית, היו לחברה כמה פרוייקטים בשלבי התקדמות שונים. מימונית, היה לה אשראי משני גופים חיצוניים, הלוואת בעלים, חבות לרשויות מע"מ ומעט חובות שוטפים לספקים. רואה החשבון של החברה העריך, שסיום של כמה פרוייקטים יביא לצמצום החובות לנושים החיצוניים (אחד מהם מובטח), אך תישאר חבות ניכרת למע"מ. קופר החליט לעשות זאת, זו הייתה התוצאה, והחברה הגיעה לפירוק.

בית המשפט לערעורים מצא שההחלטה של קופר הייתה “a perfectly sensible business decision”, ופטר אותו מאחריות. בית המשפט העליון סבר אחרת, והטיל עליו חבות בגין יתרת החוב למע"מ. את אחריותו השתית על שלושה יסודות: סעיף 135 לחוק החברות הניו זילנדי, האוסר על דירקטור לנהל עסק תוך סיכון ממשי לנזק רציני לנושי החברה; סעיף 136 לחוק, האוסר על דירקטור להסכים לנטילת התחייבויות אלא אם הוא מאמין בסבירות שהחברה תוכל לקיימן; וסעיף 131 לחוק, המטיל על דירקטור חובה לפעול בתום לב לטובת החברה.

בית המשפט קבע כי כושר הפירעון של החברה הוא עקרון מפתח, וגזר ממנו כמה מסקנות:

Solvency is a key value in the Act. Where a company becomes insolvent, there are statutory priorities for the distribution of funds to creditors and mechanisms to ensure these are not circumvented. There are also a number of formal mechanisms in the Act, apart from liquidation, for companies experiencing financial difficulties. All of the formal mechanisms have carefully worked out processes for decision-making and involve either an independent person or consultation with all affected creditors. None of these formal regimes involve continued unfettered decision-making by directors. Directors can choose to employ informal mechanisms but these must align with formal mechanisms. At all times, including where a company is insolvent, directors must comply with their duties under the Act.

בנסיבות העניין קופר העריך שבכל דרך עסקית שינקוט, החברה תישאר חדלת פירעון ורק הרכב חובותיה ישתנה, הגם שהם יצטמצמו. משכך, היה עליו לפנות לאחד מבין הנתיבים הכוללים את כל הנושים – בין פורמליים, כגון פירוק, ניהול מיוחד, או פשרה או הסדר, ובין לא-פורמליים, כגון משא ומתן להסדר עם מקצת הנושים ובלבד שאחרים לא ייפגעו. בפועל, הוא בחר דרך שהעמיסה את החבות המוקטנת על שכם רשויות המס – בלשון בית המשפט, “robbing Peter to pay Paul”.

יתר על כן, קופר עשה זאת ביודעין. בכך הוא הפר את חובת האמון, שכן פעולותיו לא היו בתום לב כיסוד נפשי סובייקטיבי. זאת, בשעה שטובת החברה דורשת לשאוף לקיים כושר פירעון, בין לטובת הנושים ובין לטובת בעלי המניות. בנסיבות המקרה היה לקופר גם עניין אישי בהחלטה לנוכח הלוואת הבעלים והבטוחה שניתנה. יסוד זה החריף את ההפרה הראשונה, ולמעשה, בכך הוא הפר את חובת האמון בדרך נוספת.

סעיף 135 הניו זילנדי בדבר "ניהול בפזיזות" (reckless trading) הוא קרובו הרעיוני של סעיף 214 לחוק חדלות פירעון האנגלי בדבר "ניהול בעוולה" (wrongful trading). שניהם חולקים היגיון משותף וקווי דימיון עם סעיף 588G לחוק החברות האוסטרלי בדבר "ניהול בחדלות פירעון" (insolvent trading). סעיף 214 האנגלי סיפק, כידוע, השראה לסעיף 288 הישראלי בדבר "חובת הצימצום", ולמעשה, ההוראה הישראלית משלבת יסודות המוכרים באנגליה, אוסטרליה וניו זילנד. סעיף 136 הניו זילנדי משלים את סעיף 135, ואילו סעיף 131 הניו זילנדי מבטא את חובת האמון של דירקטור, בדומה לסעיף 254 לחוק החברות הישראלי.

פסק דין Cooper אינו נתלה בנוסח החרות של סעיפי החוק דשם, אלא נוקט לכל אורכו גישה מושגית עקרונית ביחס למדיניות הראויה בניהול חברה שהגיעה לחדלות פירעון או סמוכה לה. לפיכך יש בו עניין ליישומו של סעיף 288 לחוק חדלות פירעון שלנו בפרט, ולחובת האמון של דירקטורים בחברה במצוקה מימונית בכלל.

התפיסה המדריכה את בית המשפט מבוססת על שני יסודות. האחד הוא השאיפה לשמור על כושר פירעון, כאמור, תוך כיבוד שיקול הדעת העסקי של הדירקטורים. במצב זה חובה לשמור על סדרי הנשייה המוכרים במשפט הפרטי. היסוד השני מחייב לשמור על המדיניות הכללית של משטר חדלות הפירעון שבחוק. במצב זה מתאפשרת סטייה מסדרי הנשייה, אולם הכוח להחליט על כך אינו מסור עוד לדירקטורים לבדם. תפיסה זו נראית משכנעת, והיא תואמת במלואה את הגיונם ותכליתם של חוק החברות וחוק חדלות פירעון הישראלים.

היסוד השני ראוי להדגשה מיוחדת. סברה ידועה גורסת, שבסמיכות לחדלות פירעון יש לבעלי המניות ולמנהלים מטעמם תמריץ ליטול סיכונים מופרזים כדי להחצינם לנושים. לסברה זו יש הד גם בפסיקה (למשל, פישר נ' יוכמן, משמר הנגב נ' מנור). מבלי לערער על עמדה זו, יש מקום להרחבת הבסיס העיוני לעיצוב המדיניות המשפטית בנושא, ובמיוחד ביחס לחברות בסמיכות לחדלות פירעון. לשם כך ראוי לתת את הדעת לתופעה של "הסלמת מחוייבות" (escalation of commitment), שבגדרה אנשים ממשיכים לדבוק בהחלטות המקוריות שלהם ואף להשקיע בהן עוד, גם כשמתחוור שאפסו הסיכויים להפיק מהן את התועלת המקווה. בהקשר של חדלות פירעון מצביעה תופעה עיקשת זו על צורך לבצע שינוי בהרכב מקבלי ההחלטות (ראו טיוטת מאמר).

והנה, מבלי לקרוא לתופעה בשמה, בית המשפט בעניין Cooper עומד אל נכון על חשיבותה ועל השלכותיה המשפטיות:

The removal of decision-making powers from directors in such circumstances is a recognition that directors are not the appropriate decision-makers in times of insolvency or near‑insolvency. This is because their decisions may be compromised by conflicting interests and, even where that is not the case, they may be too close to the company and its business to be able to take a realistic and impartial view of the company’s situation.

את סעיף 288 לחוק חדלות פירעון ראוי ליישם לנוכח התובנות האלה. בין היתר, משהתחוור לדירקטורים שדינה של החברה נגזר לחדלות פירעון בכל דרך שיבחרו, אין הם רשאים עוד לנקוט צעדים לצמצום היקפה, אשר אינם מתיישבים עם עקרונות היסוד של משטר חדלות הפירעון – עקרונות הכוללים שינוי בהרכב מקבלי ההחלטות בחברה. דומה שמנגנוני "חוף המבטחים" בסעיף 288(ב) לחוק משקפים מדיניות כזו, ולפיכך יש בהם אכן משום חוף מבטחים ראוי.

שאלה אחרת נוגעת לטיב המדיניות העסקית שעל הדירקטורים לנקוט בסמיכות לחדלות פירעון כל עוד לא הוחלפו. אני סבור שאז יש לנקוט ניהול משמורני (custodial) במקום ניהול יזמי (entrepreneurial) (ראו רשימה קודמת וטיוטת המאמר), אך בנסיבות פסק דין Cooper השאלה לא עלתה.

בשורה משמחת

בית ספר הארי רדזינר למשפטים במרכז הבינתחומי הרצליה ומרכז בתיה ויששכר פישר לממשל תאגידי באוניברסיטת תל אביב מתכבדים להזמינכם לכנס לרגל עשור למחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב.

הכנס ייערך ביום א', 24 לינואר 2021, במתכונת מקוונת. פרטים וקישורית להרשמה – בהזמנה כאן. 

אוהדי "לה פונטה" יתכנסו בענן המזרחי לקרוא קריאות עידוד להתחזקות באמונאות.

אנא הפיצו את הבשורה.

באה לפה הרבה? אתה פה פעם ראשונה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!