אנטי מחיקון – שמירה וגילוי של תיעוד מדיוני ועדה מייעצת לנוכח תביעה נגזרת

בהחלטה קצרה בעניין אהרוני נ' שפיר הנדסה ותעשיה בע"מ נדרש השופט אלטוביה להיקף החובה לשמור תיעוד בידי ועדות, המוקמות תדיר כאשר מתחילים הליכים לקראת הגשת תביעה נגזרת בניסיון להדוף אותה. מעמדן המשפטי של ועדות אלה מצוי בלימבו מסויים, וכבר עסקנו בכך לא מעט. הפעם נעסוק דווקא בהשלכות של ההחלטה על החובות של הדירקטורים והחברה. בסוף הרשימה – תזכורת חשובה.

הנסיבות הבסיסיות של פרשת שפיר הנדסה תואמות את התרחיש השכיח: אל בעל מניות הגיע מידע חלקי על חשש למעשים פסולים של דירקטוריון החברה; הוא פתח בהליך לקראת תביעה נגזרת; הדירקטוריון הגיב בהקמת ועדת מומחים בהרכב הרגיל לבדיקת העניין; הוועדה בדקה מה שבדקה ומצאה מה שמצאה. כאן חלה התפתחות בעלילה: התברר שההקלטות של דיוני הוועדה, ששימשו להכנת פרוטוקולים מפורטים שאושרו כנאותים, לא נמחקו, וזאת בניגוד להתחייבות החברה לעשות כן. השופט אלטוביה קבע:

התחייבות להשמיד הקלטה מדיוני ועדת תביעות או ועדה מייעצת היא נוהל פסול. דיוני ועדות אילו ראוי שיהיו מוקלטים כנוהג וכשגרה בפרט אם מבקשים ליתן להכרעת הוועדות משקל בפני ערכאות שיפוטיות מעבר להסתמכות על החלטותיהן. כך ראוי להודיע למשתתפים כי הדיון מוקלט. ההסבר שמציגה החברה בבקשתה (סעיף 4) בדבר הצורך בשיח חופשי של חברי הוועדה והעדים, אינו יכול לעמוד. השמדת ההקלטות מעוררת אי נוחות בלשון המעטה ופוגמת במראית פני הצדק. דומה שהנוהל הנכון הוא כי מקום שמבוצעת הקלטה אין להשמידה ואין זה ראוי ונכון להתחייב להשמידה.

אלה דברים נכוחים, שראוי שיעמדו לנגד עיניהם של כל דירקטור ויועצת משפטית. בשורות הבאות נציין כמה נקודות הנובעות מהם.

תחילה נזכיר, כי בהרכבן השכיח, הכולל שופטת בדימוס, מומחים מקצועיים ולעיתים גם דירקטור, ועדות אלה הן רק ועדות מייעצות לדירקטוריון לפי סעיף 110(ג) לחוק החברות, ואינן יכולות להחליט דבר. כיוון שהן ממונות וממומנות על ידי החברה באמצעות הנהלה שיש לה נגיעה בדבר, הן מוחזקות לפחות בחשש נגיעות. זאת, כעניין הכרחי ובלא כל צורך להטיל דופי בחבריהן (ראו רשימות קודמות כאן וכאן). אף על פי כן, בית המשפט העליון מצא בהן יותר ממה שאפשר, עם כל הכבוד, הורה לערכאות הדיוניות לעיין בתוצריהן, ואף העיר דרך אגב בזכות השימוש בהן מבלי להסביר כיצד הדבר אפשרי (ראו רשימות קודמות כאן וכאן).

העובדה שוועדות אלה ותוצריהן מוחזקים כנגועים אינה תלויה בשאלה אם הן פועלות כאמונאי של החברה או ההנהלה (בדומה ליועצי השקעות; לדעתי, כן). בהקשר זה עולות שתי נקודות. ראשית, עליהן לתעד את פעילותן, בין לצורך עצמן ובין כדי להבטיח שהמנהלים יעמדו בחיובי האמונאות שלהם, הכוללים חובת תיעוד. שנית, חשיפת פעילותן להשפעה חיצונית נגועה – למשל, בידי יועץ משפטי של המנהלים – תנגע את הפעילות שלהן (ראו כאן וכאן). ואולם, בהיותן נגועות ממילא, לא תהיה בכך רבותא. בכך הן נבדלות מוועדות עצמאיות של ממש, כגון אלה הפועלות להכשרת עסקה של חברה ציבורית שלבעל השליטה יש עניין בה, שעליהן להיות נקיות מאבק השפעה של עניין זר (ראו רשימה קודמת).

קביעת חובה להקליט, לשמור ולגלות דיונים של וועדה מייעצת לנוכח הליכי תביעה נגזרת מציבה תקן מחייב לפעולתה. זהו תקן רצוי. מתוכו, רק הדרישה להקלטה מחדשת, ויתר הדרישות משקפות דין קיים. דרישה זו ממשיכה קו מוכר בפסיקה, הדורש שדיוני דירקטוריון יתועדו היטב בפרוטוקולים מפורטים (ראו ניומן נ' פיננסיטק בע"מ, תגר נ' יעקבי ורשימה קודמת). הקלטת הדיונים כרוכה בעלות, כמובן, אך זו נראית סבירה ואולי אף מתגמדת לנוכח מכלול ההוצאות, שחברות ציבוריות מוציאות ביוזמתן במאמץ להדוף תביעות נגזרות. היקף המידע נראה אף הוא סביר, לנוכח העובדה שהליכי גילוי נאותים משתרעים כיום גם על הררים ועננים של תקשורת מקוונת (ראו מאמר מאת רועי שפירא). בהקשרים אחרים ובחברות קטנות דרישת הקלטה עלולה להכביד מדי, והדבר תלוי בנסיבות ובפרקטיקה הנוהגת.

הטענה כי מחיקת ההקלטות נחוצה כדי לאפשר "שיח חופשי" עם העדים נדחתה בטעם. בעניין בורגר ראנץ מרכז (1983) בע"מ (בפירוק) דחתה השופטת אגמון-גונן טענה דומה, כי אין לגלות פרוטוקולי חקירה של מפרק כדי לאפשר שיח חופשי עם עדים, והבהירה כי אינטרס השקיפות גובר. אכן, לעתים יש צורך בחיסיון של השיח המפורט בדיוני ועדות, אך אלה מקרים נדירים. השיקול המכריע הוא ההכרח לאפשר פיקוח על פעולות האמונאי, וזה מחייב גילוי (ראו Schmidt v. Rosewood Trust Ltd ורשימה קודמת). בהמשך לכך, העובדה שלוועדות המייעצות יש הרכב מעורב שוללת טענה לחסיון עורך-דין-לקוח, שהוא ממילא מצומצם ביותר בהליכי תביעה נגזרת (ראו בוקסר נ' לנגהולץ, עצמון נ' אסם השקעות בע"מ ומאמר מאת אסף חמדני ושרון חנס).

לבסוף, למחיקת תיעוד בקשר לפעולה של אמונאי – והדגש הוא למידע בקשר לפעולות המנהלים – יש נפקות החורגת מאי נוחות ומראית פני הצדק שציין השופט אלטוביה. ראשית, בתי המשפט בישראל, באנגליה ובדלאוור (בכל סדר שתירצו) מחזיקים בעמדה, כי חוסר או פער בתיעוד יוצרים חזקה נגד האמונאי שהדברים בפועל היו לרעתו (ראו עזבון שעיה נ' בית טלטש בע"מ; בית און נ' לנדנר; Pullan v. Wilson; Hughes v. Hu). מחיקה יוצרת חוסר, ועל כן מקימה חזקה נגד המנהלים שאחרת לא היתה באה לעולם. שנית, בנוסף ליצירת פערי מידע, מחיקה מכוונת מניחה בסיס לטענת חוסר תום לב (כיסוד נפשי) ואולי אף יוצרת חשש שתכליתה הייתה להסתיר, אפילו אם לא כך היו הדברים בפועל. בית המשפט בעניין Pullan קבע אפוא בלא כחל וסרק:

In respect of the burden of proof, the accounting party must be prepared to document each item, and presumptions may be made against him if he has not kept proper records. Accordingly, … ‘The court will lean particularly hard against a professional who has kept inadequate records or anyone who destroys records in bad faith.’

תזכורת חשובה: כינוס אדיר

בית ספר הארי רדזינר למשפטים במרכז הבינתחומי הרצליה ומרכז בתיה ויששכר פישר לממשל תאגידי באוניברסיטת תל אביב מתכבדים להזמינכם לכנס לרגל עשור למחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב.

הכנס ייערך ביום א', 24 לינואר 2021, במתכונת מקוונת. השתתפות בו טעונה הרשמה. תכנית הכנס וקישורית להרשמה – בהזמנה כאן. אנא הפיצו את הבשורה.

אתה פה פעם ראשונה? את באה לפה הרבה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!

להשאיר תגובה

הזינו את פרטיכם בטופס, או לחצו על אחד מהאייקונים כדי להשתמש בחשבון קיים:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת גוגל

אתה מגיב באמצעות חשבון Google שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s