האור בקצה המחילה – גילוי מלא של חומרי ועדה מייעצת לקראת פשרה בתביעה נגזרת

בעניין בנק איגוד לישראל בע"מ נ' גולובינסקי קבע השופט גרוסקופף, כי אין מקום להגבלת הפומביות של דוח ועדה מייעצת בהליך לקראת תביעה נגזרת בשם הבנק, במיוחד בשעה שהדוח גולה כבר בכתבי טענות של הצדדים. ההחלטה מקרקרת עוד נדבך במבנה המקורי, הרעוע ממילא, של הוועדות האלה, ובהעלם אחד מחזקת מתכונת אפשרית לשימוש בהן. רשימה זו מבקשת להבהיר יסוד נוסף ביחס לנסיבות שבהן דוח הוועדה וחומריה טעונים גילוי מלא – כאשר מדובר באישור פשרה בגדר ההליך.

בהליך קמא בעניין גולובינסקי מתבקש אישור תביעה נגזרת נגד דירקטורים של הבנק בטענה להפרת חובת הזהירות בקשר להעמדת אשראים בלא בטחונות הולמים לאליעזר פישמן ולחברות בשליטתו בין השנים 2008-2004. בהסדר דיוני בהליך מקדמי לגילוי מסמכים מינה הדירקטוריון את הוועדה המייעצת בהרכב המקובל (דהיינו, שופטת בדימוס, פרופסור או שניים ודירקטור). הוועדה הכינה דוח, שלא מצא בסיס לתביעה, אך המבקש הגיש את בקשת האישור. בקשת רשות הערעור נסבה על היענותה של השופטת רונן לבקשת העיתונאי חן מענית לתת פומבי לדוח. השופט גרוסקופף אישר את עמדתה בעיקר מפאת חשיבותה של פומביות הדיון. לכך הוסיף, בין היתר:

… לחשיפת הדו"ח האמור, בנסיבות בהן דירקטוריון החברה מאמץ אותו, ומבסס עליו את עמדת החברה כי יש לדחות בקשה לאישור תביעה נגזרת, הוא בעל [כך] חשיבות רבה על מנת להבטיח את תקינותו של הליך התובענה הנגזרת, ולהקנות גם לבעלי מניות אחרים בחברה כלים לבקר את תקינות ההליך. היטיב לעמוד על כך בית המשפט קמא, בציינו כי: "ישנה חשיבות גדולה לכך שעבודת הוועדה תהיה שקופה –  הן תהליך העבודה שלה והן הדוח הסופי שהיא חיברה. זאת כדי שהן בית המשפט[,] והן הציבור שמבקש לבחון את עבודת בעת המשפט[,] יוכלו לבחון את השאלה האם הועדה ביצעה את מלאכתה נאמנה, והאם יש מקום לכך שבית המשפט יאמץ את מסקנותיה".

מאז שהוכרו לראשונה בעניין גוטליב נ' איילון אחזקות בע"מ, סובלות הוועדות המייעצות בהליכי תביעה נגזרת מאי וודאות באשר לטיבן ולנפקות תוצריהן. זאת, חרף פסיקה בהיקף לא מבוטל על אודותיהן וגם כתיבה חוץ שיפוטית של השופטים כבוב ורונן (ראו, בהתאמה, מאמר עם עינבל בלאו ואהד פיליפ ומאמר עם אסף חמדני). סיבה אחת לכך היא שהדין הישראלי אינו מאפשר להשתמש בהן לתכלית שיועדה להן לפחות בעיני כמה – דהיינו, להעביר את השליטה בהליך מבעל המניות שיזם אותו אל החברה – ובסופו של דבר, לדירקטורים הנתבעים – וזאת במטרה לחסלו. לטובת החברה, כמובן. חרף פסיקה מוקשה מבית המשפט העליון (ראו רשימה קודמת), ברור כיום שוועדות אלה יכולות לכל היותר להשיא עצה למי שממנה ומממן אותן, ועל כן יש להן זיקה מובהקת אליו. מכאן גם התובנה שהתואר "בלתי תלויה" בטעות יסודו.

סיבה נוספת לערפל האופף את הוועדות היא שבפסיקה יש לעיתים אמרות כוללניות, שאינן מבחינות בין נסיבות שונות של הליכי תביעה נגזרת. העובדה שהוועדות יכולות לייעץ אך לא להחליט ממקדת את תשומת הלב במי שכן יכול להחליט, וזהותו של זה משתנה. פעמים זהו אכן הדירקטוריון, אולם הדבר מותנה בכך שחבריו לא יהיו נגועים – למשל, אם התחלפו מאז ההפרה הנטענת (ראו מאמרם של חמדני ורונן ורשימה קודמת). לעומת זאת, כאשר הדירקטוריון נגוע – למשל, כשחבריו או בעלת השליטה שמינתה אותם בסכנת תביעה – רק בית המשפט מוסמך להחליט. שום ועדה לא תוכל לשחרר אותו מאחריותו לבצע את הבירור בעצמו, יהא הדוח שלה מקיף כאשר יהא, מה גם שהדוח ממילא מוחזק כנגוע (השוו רשימה קודמת).

המובאה שלעיל מדגימה את אי הבהירות הנזכרת. ההחלטה קובעת כללית, שדוח הוועדה טעון גילוי, אך אינה מציינת כמה מהדירקטורים שאחריותם נטענת עודם מכהנים בבנק (ההחלטה בערכאה קמא אינה בהישג ידי). אם הדירקטוריון מיומן ומקיים את חובת האמון שלו, עבודת הוועדה יכולה לסייע לו בקיום חובת הזהירות שלו, אך אין זה ברור שתכניה טעונים גילוי, כשם שעבודת הדירקטוריון בדרך כלל אינה טעונה גילוי. לעומת זאת, אם הדירקטוריון נגוע, שום מידה של חריצות בהיוועצות לא תושיע. כפי שמעיר השופט גרוסקופף בהמשך, הדוח יוכל לשמש לדירקטורים כהכנה למשפט ואולי יהנה מחיסיון, אלא שאז ספק אם החברה תוכל לשלם את שכר טרחת הוועדה מבלי שהדבר יהווה הפרת חובת אמון שלהם.

הקשר אחד שבו דוח הוועדה טעון גילוי מלא הוא במסגרת של סיום ההליך בפשרה. גם בהקשר זה הדברים רחוקים עדיין מבהירות. אין דין בקשת גילוי מסמכים מקדמית כדין בקשת האישור, ואין דינם של אלה כדין תביעה נגזרת שאושרה ומתנהלת. המושג "פשרה" הולם רק את התרחיש האחרון. רק בו יש לחברה נושא משרה אד הוק – התובע הנגזר – המפעיל את כוח התביעה שלה ומוסמך להתפשר בשמה, אמנם באישור בית המשפט. כאשר הדירקטוריון מושבת מחמת נגיעוּת (ועימו הוועדה שמינה) אך תובע נגזר עדיין לא אושר, אין לחברה אורגן הכשיר להתפשר ואף לא לקיים בשמה משא ומתן (השוו, בתובענה ייצוגית, שטרן נ' Verifone Holdings, Inc). במצב כזה, כשאין לחברה אב ואם, משמש בית הדין כאביהם של יתומים. זהו תרחיש מוכר ביחס לנאמן ואפוטרופוס, הרשאים לפנות לבית המשפט לאישרור פעולה נגועה שהיא לטובת הנאמנות או החסוי (ראו סעיף 13(ג) לחוק הנאמנות; סעיף 44 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות).

בהעדר סילוק על הסף, סיום בפשרה של הליך תביעה נגזרת, בכל שלב משלביו, הוא בגדר טובת הנאה שמפיקים הדירקטורים המשיבים בקשר למשרתם תוך מחילה על ההפרה הנטענת (ובשינויים המחוייבים – גם בעלת השליטה בחברה ציבורית). למעשה, זהו מקרה פרטי של אישרור פעולה של אמונאי בידי בית המשפט, המוסמך לכך, כאמור. בית המשפט העליון נמנע עדיין מלהכיר באפשרות של מחילה על חובות בחברה, אך להססנות הזו אין טעם משכנע, עם כל הכבוד (ראו רשימות קודמות כאן וכאן). המקרה של סיום הליך תביעה נגזרת בפשרה יוכיח: לעיתים רצוי ואף נחוץ להגיע למחילה מוסכמת ולחזור לניהול העסקים.

גילוי מלא הוא תנאי הכרחי למחילה תקפה על הפרת חובות של אמונאי. כאן "ישנה חשיבות גדולה לכך שעבודת הוועדה תהיה שקופה", כפי שהביא השופט גרוסקופף מדברי השופטת רונן. במינוח מיושן מדובר ב"חשבון מחמת הפרה" (account based on wilful default). לשם כך יש לגלות את דוח הוועדה המייעצת על כל חומריו הנלווים ולהעמידם לבחינה בבית המשפט, שאישורו נחוץ בכל מתכונת של סיום ההליך (ראו רשימה קודמת). לא מן הנמנע שלא יהיה די בכך ויידרש גילוי נוסף.

הגילוי הנדרש לתיקוף המחילה משתרע על כל פרט מהותי בקשר לפעולות הנידונות. מידע זה כולל את פרטי הפעולות ואת מלוא ההשלכות הכספיות שלהן. רק כך יכולה החברה לדעת על מה היא מוחלת, ובית המשפט – אם המחילה ותנאיה הם אכן לטובתה. בהלכה המנחה בעניין Gray v. New Augarita Porcupine Mines Ltd חידדה מועצת המלכה את הנקודה:

The amount of detail required must depend in each case upon the nature of the contract or arrangement proposed and the context in which it arises. It can rarely be enough for a director to say "I must remind you that I am interested" and to leave it at that, … His declaration must make his colleagues fully informed of the real state of things… If it is material to their judgment that they should know not merely that he has an interest, but what it is and how far it goes, then he must see to it that they are informed.

הדברים צריכים להנחות כל בית משפט הדן בהסדר או פשרה בחברה (ראו רשימה קודמת). לנכחם עשויה הטוענת לטעון, כי אין אפוא רבותא בוועדה המייעצת ומוטב כבר שבית המשפט ימנה חוקר מטעמו ובמימונו, כמינוי master לעריכת חשבון (ראו כחול מקבוצת הפרדס בע"מ נ' מרחבים ירוקים בע"מ). ועל זאת ישיב המשיב: אדרבה.

באה לפה הרבה? אתה פה פעם ראשונה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!