בפסק דין מישורים השקעות נדל"ן בע"מ נ' בלוטרייך קבע סגן-הנשיא כבוב, כי בעסקה לרכישת שליטה בחברה ציבורית הפר הנתבע, שהוא בעל שליטה ודירקטור, את חובות ההגינות והאמון שלו, בהתאמה. זהו מקרה ראשון מסוג זה לאחר שנפסקה הלכת ברדיצ'ב נ' פויכטונגר, אלא שלנוכח טיעון חלקי ודיון חלקי, נותר תוכנה של חובת ההגינות סתום כבעבר, אם לא יותר מכך.
את מתווה העסקה אפשר לתאר כ"שיטת שניידר לכיבוש מהיר בשני תשלומים". בלוטרייך ואחד שניידר הסכימו שהלה ירכוש מניות במחיר 7.5 ש"ח למניה, כך שיגיע להחזקה שווה עם בלוטרייך והשניים יהיו בעלי שליטה במשותף. בשלב הראשון הוא רכש מניות בהקצאה מהחברה במחיר 6 ש"ח למניה; בשלב שני הוא רכש מניות מבלוטרייך במחיר 9.5 ש"ח למניה. בשני השלבים נמנע בלוטרייך מלתת לחברה גילוי על מצב הדברים ואף השתתף בהצבעה בדירקטוריון. למותר לציין, שלא ניתן למהלך "אישור משולש" לפי סעיף 275 לחוק החברות. לימים מינה הדירקטוריון ועדה מקצועית לבחינת זכויות החברה. בסיועם של משרד עורכי דין ידוע ומומחה כלכלי אמדה הוועדה את החסר לחברה בטווח שבין 10.1-5.3 מיליון ש"ח והמליצה לה לתבוע את בלוטרייך על הנזק שנגרם לה.
ביחס לחובותיו של בלוטרייך קבע השופט כבוב, בין היתר:
כאשר בלוטרייך נמנע מליידע ולחשוף בפני דירקטוריון החברה את פרטי המשא ומתן אותו ניהל עם שניידר ערב ההקצאה הפרטית, לפנינו מקרה ברור של הפרת חובת ההגינות שחלה עליו כבעל שליטה ליידע את החברה בדבר ניגוד העניינים בו הוא מצוי. במעשיו של בלוטרייך לא עמדה לנגד עיניו רק טובת החברה, אלא גם טובתו שלו …
מצאתי שבלוטרייך הפר את חובת האמונים שלו כנושא משרה בחברה שעה שלא גילה לחברה אודות המשא ומתן וההסכם המשולב בינו ובין שניידר וזאת הן לפני הקצאת המניות, הן כאשר הוא עצמו הצביע בעד ההקצאה כאשר ידע שהוא נגוע בעניין אישי. …
בנסיבות אלה הרי שיש על פניו לפנות ולבחון את נסיבות העסקה בהתאם לרף הביקורת המחמיר של בדיקת ההגינות מלאה [להרחבה ראו: [כהנא נ' מכתשים אגן תעשיות בע"מ; עצמון נ' אסם השקעות בע"מ; …]] … בשים לב לכך שהחלטתי דנן עוסקת אך בשאלת האחריות של בלוטרייך כבעל שליטה ונושא משרה בחברה, אינני נדרש לבחון בשלב זה את מהות העסקה ותנאיה לרבות הנזק הנטען שנגרם לחברה – וזאת בהתאם לסטנדרט הבחינה המחמיר המתחייב בנסיבות המקרה דנן נוכח ניגוד העניינים בו התקבלה החלטת הקצאת המניות ושלא בהליך ראוי …
בפרשת מישורים נידון תרחיש "רגיל" של הפרת חובת הגינות של בעל שליטה – כזה שאינו כרוך בנסיבות קיצוניות של הרס החברה. הייתה זו הזדמנות למלא במעט את החלל המשפטי שיצרה הלכת ברדיצ'ב, כאשר קבעה משטר אחריות נפרד ושונה מחובת האמון ומחובת תום הלב, המצוי בתווך ביניהן, והותירה לבתי המשפט לצקת תוכן ברעיון הזה (ראו רשימה קודמת). נדמה, עם כל הכבוד, שאין בפסק הדין התקדמות בכיוון זה. אף במובאות החלקיות שלעיל אפשר להצביע על כמה נקודות, המשקפות עד כמה בתי המשפט מגששים כיום באפלה ביחס לחובת ההגינות (על חובת האמון לא נרחיב הפעם). במקרה הנוכחי תרם לכך, כנראה, גם טיעון לא ממוקד ואף הכנה חלקית של הוועדה, שבית המשפט מצא בה חיזוק למסקנותיו.
התורפה העיקרית בפסק הדין מצויה בהמשך השימוש במערכת מושגית של חובת האמון בניתוח של חובת ההגינות, חרף הכרעתו של בית המשפט העליון שאין קשר ביניהן. בדין שלאחר הלכת ברדיצ'ב "ניגוד עניינים" הוא יסוד פוסל לגבי אמונאים בלבד, ולכן אין מקום להזכיר אותו כלל בקשר לבעל שליטה. לפיכך, אין נפקות לכאורה לקביעה כי "במעשיו של בלוטרייך לא עמדה לנגד עיניו רק טובת החברה, אלא גם טובתו שלו". הלכת ברדיצ'ב מבקשת לתת לבעל השליטה מרחב שבו, בניגוד לאמונאי, הוא רשאי לשים את טובתו שלו לנגד עיניו. אם סבר בית המשפט שבלוטרייך חרג אף מן המרחב המותר לו כעת, היה עליו לציין זאת ולהצביע בדיוק – לפחות עיונית – איפה עובר הגבול, המפריד בין המותר לאחד העם בגדר חובת הלב אך אסור לבעל שליטה. מבחינה מעשית, המשך השימוש בביטויים כגון "ניגוד עניינים" ונגזרותיו לצד רטוריקת "החובה המוחלשת" השגורה מקשה על הקהילה המשפטית להורות הלכה לבעלי שליטה נבוכים וחבל.
בהמשך לכך, יש טעות, עם כל הכבוד, בהתייחסות להגינות מלאה, אלא שלגביה רובץ לפחות חלק מהאשם לפתחה של הלכת ברדיצ'ב. כפי שהשופט כבוב ציין, השופטת וילנר בעניין ברדיצ'ב איזכרה את עניין מכתשים אגן ואת דוקטרינת ההגינות המלאה שנזכרה בו. התקלה כאן כפולה: ראשית, חרף סברות ומשאלות לב של כמה, דוקטרינת ההגינות המלאה לא נקלטה בדין הישראלי. אולי תיקלט פעם, אך בינתיים היא דחוייה במפורש, ועל כך הכברתי מילים (ראו רשימה קודמת ומאמר). שנית, בהקשר של חובת ההגינות איזכורה שגוי. הגינות מלאה היא דוקטרינה דלאוורית אמונאית, והמינוח המתעתע של "תקן בחינה מחמיר" נוגע להכשרת הפרת חובת אמון בחברה שם. לפיכך, אף לשיטת חסידיה אין לה מקום בקשר לחובת ההגינות (ראו רשימות קודמות כאן וכאן). אם בעל שליטה חב "חובה מוחלשת" בהשוואה לאמונאי, אין להחמיר עימו כפי שדלאוור מתיימרת להחמיר עם אמונאים בחברה.
השופט כבוב קבע, שבלוטרייך הפר את חובת ההגינות שלו במסגרת סעיף 283 לחוק החברות בכך שלא גילה את עניינו האישי כנדרש ב"אישור המשולש". בעבר הצעתי ליישם את חובת ההגינות של בעל שליטה כחובה דו-מצבית, שבה בנסיבות מסויימות תוכנה כחובת אמון (ראו מאמר). טענתי שפרשנות זו מתחייבת ביחס לעסקה בחברה ציבורית שלבעל השליטה יש עניין בה, מכיוון שאז מוטלת עליו חובת גילוי מלא והוא מורחק מקבלת ההחלטות – שני יסודות סגוליים של חובת אמון. השופט כבוב בעניין מישורים מביא עמדה זו, וככל הנראה, בפועל אף מיישם אותה. אני עדיין סבור שלשון החוק קוראת להטלת משטר אמונאי בנסיבות אלה, אך עם כל הצער שבדבר, לאחר הלכת ברדיצ'ב קשה יותר להחזיק בעמדה זו. לפיכך, היה על בית המשפט לקבוע במפורש איזה משטר הוא מחיל. כלומר, היה עליו לעמוד על ההבדל בין "עניין אישי" של נושא משרה ל"עניין אישי" של בעל שליטה, ובהמשך לכך – על ההבדל בין חובת הגילוי המלא של הראשון לבין חובת גילוי "מוחלשת" של האחרון, כמתבקש מהלכת ברדיצ'ב. אם אין הבדל בין העניינים האישיים ואין הבדל בין היקפי הגילוי, אין הבדל ממשי בין החובות (ראו המאמר).
להגנתו טען בלוטרייך, כי נועץ עם עורך דין, והדבר מקים לו הגנת הסתמכות. השופט כבוב ציין כי "לפנינו מקרה מובהק של הפרת חובת האמונים וחובת ההגינות", ודחה את טענת ההסתמכות בקובעו כי מכיוון שבלוטרייך לא סיפק לעורך הדין את כלל פרטי העסקה, "לא ניתן לקבוע שחוות הדעת ניתנה בשים לב לכל נסיבות המקרה ואף לא ניתן לקבוע בבירור שחוות הדעת התבקשה בתום לב." פסק הדין אינו מפרט יותר, ועל זאת ניתן להצר, מכיוון שיש חשיבות מכרעת לתום הלב (כיסוד נפשי – ראו רשימה קודמת). בעוד חוסר תום לב אינו נדרש להפרת חובת אמון, הלכת ברדיצ'ב סובבת כולה סביב הקביעה, שהפרת חובת ההגינות מחייבת אשם סובייקטיבי. לפיכך, רק מימצא שבלוטרייך פעל באשם כזה – כפי שעולה מהעובדות, אך לא נפסק בבירור – יכול לבסס במלואה הפרה של חובת ההגינות.
לבסוף, נקודה לעניין הסעד. לפי הסדר דיוני בעניין מישורים הופרד הדיון באחריות מהדיון בסעד. החברה מכוונת לנזק שנגרם לה, כאמור, ובהקשר זה נזכרו טענות בדבר פרמיית שליטה. הדבר מציע שהכוונה לנזק מחמת הפרת חובת ההגינות, אולם במובאה שלעיל נכרכת עימה אחריות להפרת חובת אמון. לנוכח ההסדר הדיוני, לא פורט כיצד ייאמדו הנזק והסעד עליו. בהקשר זה יצויין, שהסעדים על הפרת חובת אמון (שיש לתמוה מדוע לא נתבעו) שונים מהסעדים האחרים במשפט הפרטי. ככל שהצדדים לא יתפשרו ויטענו לסעד, תהא זו הזדמנות לבית המשפט להפליג לאזור אפל במיוחד בחלל המשפטי האופף את חובת ההגינות. לפי קביעותיו נוכל אולי לדעת מעט יותר על תכונותיה, שכן במקום בו הסעד שם הזכות.
תודה לעמית ששלח לי את פסק הדין עם נתינתו.
אתה פה פעם ראשונה? את באה לפה הרבה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!
נקודה בסוף משפט 
פרט לדיון האמונאי (או האמונאי נוסח ישראל), עניין מישורים מספק הזדמנות להזכיר את עילת התביעה של דילול מניות (share dilution), המבוססת היטב בדין הישראלי (לדוגמה, גליקמן נ' ברקאי (1978)) והזר (לדוגמה, Gentile v. Rossette, 906 A.2d 91 (Del. 2006)). עילת הדילול היא חלק מדיני המניות (share law), שיסודם בדיני היושר (equity) ולא באמונאות. במלים אחרות, גם אם אף אחד לא הפר את חובות האמון שלו, עדיין אסור לדלל שלא כיושר את בעלי המניות הנוכחיים, למשל על ידי הקצאת מניות חדשות במחיר נמוך מדי. בעניין מישורים, כאשר מניות הוקצו לבעלים חדש במחיר אחד (6.5 ש"ח), וזמן קצר לאחר מכן נמכרו בשוק המשני מניות זהות לאותו אדם במחיר אחר (9.5 ש"ח), יש יסוד להניח שההקצאה הראשונה בוצעה במחיר נמוך מדי. היפותטית, אם כן, היה ניתן לתבוע לא רק את בלוטרייך, אלא גם את שניידר, בטענה לכאורה שהיה שותף להפרת דיני הדילול.
אלא שבעניין מישורים, הנתבע היחיד היה בלוטרייך, העילה כן היתה אמונאית (על גרורותיה), והמלה "דילול" אינה מופיעה בפסק דין. הסיבה הישירה ברורה: בלוטרייך הוא אמונאי של התאגיד, וכאשר הפר את חובותיו (בניגוד עניינים ובחוסר גילוי, שפגעו בתאגיד כאשר ביצע את ההקצאה במחיר הנמוך יותר), היו אלו חובות אמונאיות כלפי התאגיד.
בתיק שעובדותיו יהיו מעט שונות, ראוי לשאול האם וכיצד התאגיד עצמו עשוי לתבוע אדם – בין אמונאי שלו, ובין אחר – בעילת דילול. לכאורה, המלה "דילול" משמיעה שמי שמדולל הוא בעלי המניות הקיימים, ואכן, במרבית תיקי הדילול התביעה מוגשת על ידי בעלי מניות. אולם, תביעתם היא נגזרת (עם חריג מסוים, שנדון בעניין Gentile – ונמתין לראות אם בית המשפט העליון של דלאוור יאשר אותו מחדש בעניין TerraForm התלוי ועומד – אבל לא רלוונטי כאן); התאגיד הוא שקיבל פחות מדי כסף עבור המניות, והעילה שייכת לו. האם יוכל לתבוע – אפילו אם, נניח, נושאי המשרה נשארו בגדרי שיקול הדעת העסקי, והנתבע היחיד יהיה אותו צד שלישי שלא שילם די עבור מניותיו? אין ספק שתיקים כאלו לא יזדמנו חדשות לבקרים, אך ניתן לתמוה באיזה אופן תתקיים עילה עצמאית, חוץ-אמונאית, הנטועה בדיני המניות, ביושר ובאי עשיית עושר.
אהבתיאהבתי