כמו אגל טל זוהר – נקודות לאחריותם של דירקטור ובעל שליטה בחלוקה

בעניין סאני תקשורת סלולרית בע"מ נ' בן דב דחה סגן-הנשיא כבוב תביעה שהגיש בעל התפקיד בהסדר נושים של החברה נגד הדירקטורים שלה, ובראשם אילן בן דב, שהיה גם בעל השליטה בה. במוקד הדיון עמדו שלוש חלוקות דיבידנדים, שנטען כי היו חלוקות אסורות שבוצעו ברשלנות ותוך הפרת חובת ההגינות. רשימה זו מצביעה על נקודות מוקשות בתבניות האחריות שפסק הדין מתאר ביחס להפרת חובות הדירקטורים ובעל השליטה בקשר לחלוקה.

באוגוסט 2009 רכש בן דב שליטה בחברת התקשורת פרטנר ברכישה ממונפת באמצעות חברות שהיו בשליטתו בשירשור. חלק הארי של המימון לרכישה התבסס על חוב שגוייס באג"ח, הלוואת מוכר ואשראי בנקאי. באפריל ובמאי 2010 ובמרץ 2011 ביצעה סאני שלוש חלוקות דיבידנד בסך כולל של 250 מיליון ש"ח, תוך שגם פרטנר מבצעת חלוקות והפחתות הון באישור בית המשפט. סמוך לאחר מכן שינה שוק התקשורת את פניו, והחברות קרסו תחת נטל חובותיהן.

השופט כבוב קבע לאחר דיון מפורט, כי הדירקטוריון קיבל את החלטות החלוקה באופן שקול ומיודע ביחס למבחן כושר הפירעון, כי אי-עמידת החברה במבחן הרווח לא הוכחה, וכי לא הוכח ולו לכאורה חשש לניגוד עניינים בקרב הדירקטוריון או כי מדובר בדירקטוריון נגוע. בפשטות, מימצאים אלה מלמדים שהתובעת לא הוכיחה שהדירקטורים הפרו את חובות הזהירות והאמון שלהם, ומכיוון שממילא נטענה נגדם רק עילת רשלנות, נראה שבדין נדחתה תביעה זו. על רקע זה, הנקודה שנבקש לציין נוגעת לשאלה שבית המשפט מציב ומדגיש לעצמו כבסיס לדיון:

משעמדנו על כך שכלל שיקול הדעת העסקי חל ביחס להחלטה על חלוקת מותרת (או לחילופין תוך "בחינה מוגברת" ככל שישנו חשש לעניין אישי של בעל השליטה בחלוקה), ואינו חל ביחס לחלוקה אסורה – כיצד על בית המשפט לבחון החלטת חלוקה אשר יש לגביה מחלוקת האם מדובר בחלוקה מותרת או אסורה? במקרים מעין אלה, בבואו של בית המשפט לבחון את נסיבות המקרה שהובאו לפניו אין בידיו את המידע האם מדובר בחלוקות אשר עמדו במבחני החלוקה. לחלופין, גם אין בידיו המידע לפיו מדובר בחלוקות אסורות, אשר אין מקום להחיל לגביהן את כלל שיקול הדעת העסקי כמגן מפני הוראות החוק. …

נקודת המוצא, כפי שקבע בית המשפט העליון הינה כי החלטות חלוקה – כהחלטות שנוגעות לשינויי הון בחברה – הן החלטות עסקיות שעל פניו חוסות תחת כלל שיקול הדעת העסקי. … ככל שיימצא כי ההחלטה התקבלה בהעדר סבירות – בין אם משום שהתקבלה בהתעלם מדרישות מבחני החלוקה הקבועים בדין, בהתעלם ממידע ומנתונים שהיו בידי הדירקטוריון בזמן אמת, תוך התחשבות בשיקולים שאינם ענייניים (כגון מצבים של ניגוד עניינים), בהעדר דיון ממצה וכיו"ב נסיבות – הרי שאז בית המשפט יידרש לבחינה מעמיקה של הנסיבות.

הדברים משקפים ואף מעצימים את המבוכה השוררת כיום בפסיקה ביחס לאחריות דירקטורים בקשר לחלוקה. בעיקר גורמות לכך קביעות בבית משפט הכלכלי, כי אין להחיל את כלל שיקול הדעת העסקי על חלוקה אסורה, שבית המשפט חוזר עליהן בעניין סאני (ראו חורב נ' בי קומיוניקיישנס בע"מ; חבס השקעות (1960) בע"מ נ' ברוך חבס ייזום (2005) בע"מ). לעמדה זו יש אמנם אחיזה בסעיף 311 לחוק החברות, כפי שקבעה השופטת רונן בעניין חורב, אולם היא אינה מתחייבת, ומוטב היה לנטוש אותה במקום לשוב ולחזור עליה.

בעבר טענתי, שחרף מבנהו המוקשה של סעיף 311, בעיקרו הוא קובע אחריות מוגברת כאחריות בנזיקין לדברים מסוכנים, תוך שהוא כורך אחריות בדיני אמונאות ובדיני נזיקין; ומכל מקום, אין זו אחריות מוחלטת (ראו כאן וכאן). פרשנות זו תואמת החלה של כלל שיקול הדעת העסקי על חלוקה אסורה, תוך העברת הנטל לדירקטורים להראות שקיימו את חובותיהם, לפי סוג ההפרה הנטענת. עמדה דומה במהותה הביעו אסף חמדני ושרון חנס ברשימה ואסף אקשטיין ודוד האן במאמר. לפיכך, ובפרט לנוכח סעיף 311, בהחלט ייתכן שדירקטוריון יסתמך כראוי על מידע, שלא יבטא כראוי כי מבחני הרווח או הפירעון אינם מתקיימים – למשל, מחמת התרשלות של יועץ מקצועי שסיפק את המידע (ראו רשימה קודמת). כך היה בפרשת BTI 2014 LLC v. Pricewaterhousecoopers LLP, המוכרת לקוראי "הנקודה" מרשימה קודמת.

לאור זאת נראה שאין מקום לשאלה המודגשת במובאה שלעיל, עם כל הכבוד. חלוקה אסורה היא נסיבה עובדתית תוצאתית ותו לא, שאחריות משפטית בגינה עשוייה, אך לא חייבת, לקום. ככל שיש מחלוקת עובדתית אם החלוקה הייתה אסורה או מותרת, יש להכריע בה תחילה. רק לאחר מכן אפשר לבחון אם דירקטורים הפרו חובה בקשר לכך. יתר על כן, הבחינה שיש לערוך אז לא תהיה מעמיקה יותר או פחות כתלות בגורם כלשהו. עליה להיות החלה שיפוטית רגילה של חובת הזהירות או חובת האמון, לפי העניין, כמלאכת כל שופט באולמו, והשיח האופנתי של "בחינה מוגברת" או "תקני בחינה" אינו רלוונטי.

תנשמו עמוק, משקיעים

בהמשך פסק הדין מצוי דיון מעניין באחריותו של בן דב כבעל שליטה. במרכזו טענה של התובעת, כי בן דב הפר את חובת ההגינות שלו בכך שהורה על חלוקות הדיבידנדים וכי החלוקות "נועדו לשרת את טובת בעלת השליטה – סאני (ובכך אף את טובתו של בן דב כבעל השליטה בסאני וכמי שעמד ב'ראש הפירמידה'), תוך התעלמות ורמיסת טובת החברה". השופט כבוב קבע כמימצא, שלסאני (חברת האם) ולבן דב לא היו צורכי נזילות דוחקים, כי הדירקטוריון לא פעל כשלוחו של בן דב, וכי הוא ניהל דיון רציני ומעמיק. לפיכך פסק:

התובעת גם לא הוכיחה את שני תנאי הסף להחלת סטנדרט הביניים בנוגע להחלטות הדירקטוריון – השפעה של בעל השליטה ושינוי מהותי במבנה ההון של החברה. נוכח האמור איני נדרש אף לבחינה המוגברת שמצריך סטנדרט הביניים.

המימצאים העובדתיים שנקבעו תומכים בדחיית הטענה. בד בבד, בהנמקה המשפטית יש כמה נקודות, הראויות לתשומת לב ולהתייחסות סדורה יותר בטיעון בעתיד ובפסיקה לגביו.

ראשית, נדמה שבית המשפט נתפס לטיעון מבולבל של התובעת, אשר לא הבחין בין שתי תבניות אחריות שונות שאפשר לייחס לבעל שליטה – לאמור, הפרת חובת הגינות וגרימה/סיוע להפרת חובת אמון – ובין שתיהן לבין הפרת חובת אמון של דירקטור. כל אחת משלוש הדוקטרינות האלה קובעת יסודות שונים להטלת אחריות, ומן הדין לטעון אותם ולדון בהם במובחן זה מזה.

שנית, פסק הדין מציע שנגד הדירקטורים נטענה רק הפרת חובת זהירות. בהעדר טיעון ממוקד לגרם הפרת חובת אמון, לא היה צורך לעסוק בקיום חובה זו על ידיהם כתנאי לאחריות בעל השליטה בהפרת חובת ההגינות, הגם שהדבר אפשרי. ככל שנטענה הפרת חובת אמון על ידיהם – בין בניגוד עניינים ובין בשיקולים זרים – ראוי היה להתייחס בפירוט להחלטת הנשיאה נאור בדיון נוסף ורדניקוב נ' אלוביץ' ביחס לתקן "הבחינה המוגברת". ההחלטה רלוונטית במיוחד בעניין סאני, שבו נידונו נסיבות להחלתו שציינה הנשיאה נאור. המשך ההתעלמות מהחלטה של נשיאת בית המשפט העליון, שעמדנו עליה בעבר (ראו כאן וכאן), והמשך ההתייחסות לדברי השופט עמית בערעור ורדניקוב נ' אלוביץ' משל היו קטכיזם של דיני חברות מעוררים אי נוחות.

שלישית, אף בהנחה שהפרת חובת אמון של הדירקטורים לא הוכחה, לפי תקן ביניים או כדבעי, הדבר אינו מוציא בהכרח אפשרות שחובת ההגינות של בעל שליטה תופר. אכן, הדין הדלאוורי קובע שבנסיבות חריגות צורכי נזילות דוחקים של בעל שליטה עשויים לבסס הפרה, אלא שגישה זו מושתתת על תפיסה של בעל השליטה כאמונאי החב חובת אמון בדיוק כדירקטור (ראו לאחרונה Firefighters’ Pension System of Kansas City v. Presidio, Inc). הדין הישראלי לא החזיק מעולם בגישה כזו, ולאחר פסק דין ברדיצ'ב נ' פויכטונגר חובת ההגינות של בעל שליטה מהווה קטגוריית אחריות שונה לחלוטין מאחריות בדיני אמונאות (ראו רשימה קודמת). אף על פי כן, לא ברור באיזו מידה הסוגייה נטענה בפני בית המשפט בעניין סאני, ופסק הדין מסתפק באיזכור חטוף של הלכת ברדיצ'ב בלא התייחסות להשלכותיה. אף בכך יש משום נחמה פורתא לעומת פסיקה קודמת שלא איזכרה אותה (ראו כאן וכאן).

אחר הדברים האלה עולה מפסק הדין שאלה מעניינת: האם (או מתי) תופר חובת הגינות בקבלת דיבידנד אסור בלא כל הפרה מצד הדירקטורים? לכאורה הדבר אפשרי לנוכח פסק הדין, אך קשה לבודד את הנסיבות לכך מתוך הטקסט. למשל, האם על בעל שליטה להתגבר כארי, לכבוש את ייצרו ולדחות דיבידנד? כיוון שחלוקה היא פעולה חד-צדדית ולא עסקה, ספק אם הדבר אפשרי בכלל, אולם סעיף 310 מורה שעליו להשיב דיבידנד אסור (על קבלה אסורה אגב הפרת חובת אמון ראו בספרי ורשימה קודמת). אמרות אגב עמומות בעניין האמה בע"מ נ' מולר מציעות שבעל שליטה עשוי להידרש לסייע לחברה ואולי אף לתרום הון. לדעתי, זו פרופוזיציה שגוייה, עם כל הכבוד (ראו רשימה קודמת), אך לכאורה הדברים מתיישבים. עוד רבה הדרך.

נסיים בשירים ממחברת השירה של הזן מאסטר מכפר שמריהו. מומלץ במיוחד. כבוד לאמיר זיו, שחצה את הנולד.

בא לפה הרבה? את פה פעם ראשונה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!