בפסק דין מולכו נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ דחה בית המשפט העליון תביעה של המנהל המיוחד של חברות בקבוצת חפציבה נגד שני בנקים בדרישה לבטל עסקות סיבוביות תמוהות ולהחזיר כספים לקופת הפירוק. במוקד הדיון ניצבה פרשנות הדרישה בסעיף 270 לחוק החברות, כי אישור עסקה נגועה יהיה "לטובת החברה". רשימה חגיגית זו עומדת על נקודות אור בפסק הדין לצד נקודות שנותרו עמומות, במיוחד ביחס לחובה להתחשב בנושים בגדר טובת החברה.
העסקה המרכזית שנידונה היתה עסקת "גב-אל-גב" סיבובית, שבגדרה הילווה הבנק 75 מיליון ש"ח לחברה אחת; הסכום הועבר לחברה אחות; זו החזירה אותו לבנק לחשבון פיקדון שעמד כבטוחה להלוואה; כך הקבוצה נשאה בעלות אך התועלת נותרה עלומה. המנהלים בשתי החברות היו מרדכי יונה המנוח ובנו בועז נ"י; בעלי המניות בשתיהן היו מרדכי וזוגתו חפציבה שתח'. ימים לפני קריסת הקבוצה העמיד הבנק את ההלוואה לפירעון וקיזז את הפיקדון כנגד ההלוואה.
אילנית מכה שנית
למרות שהליך האישור הנדרש בסעיף 272 לחוק החברות לא קויים, השופטת ברון דחתה את התביעה בקובעה, כי "בהינתן הזהות שבין בעלי המניות בחברות לבין מקבלי ההחלטות בה, ברור שהעסקאות נעשו על דעת בעלי המניות; ובמצב דברים זה מנגנון האישור של עסקאות בעלי עניין הקבוע בסעיף 272 לחוק נמצא חסר תוחלת – ואין עוד משמעות לעמידה דווקנית על קיומו." כסימוכין לכך הובאה הלכת אדורם מהנדסים בע"מ נ' גת. שם נידונה פעולה של דירקטור ובעל מניות בחברה פרטית, שגרם לחברה להתקשר בעסקה עם רעייתו, הזמרת אילנית – בהפרה בוטה של חובת האמון – אלא שהוכח שבעל המניות השני בחברה היה מודע לפרטי העסקה ולא התנגד לה. השופט גולדברג דחה את תביעת המפרק בנימוק שאותו הביאה גם השופטת ברון:
כאשר לא מעורב בעל אינטרס חיצוני לחברה, דוגמת האינטרס של נושים, הרי רשאים כלל בעלי המניות לעשות ברכוש החברה כרצונם, ובכלל זה אף לתתו במתנה. בכך אין בעלי המניות פוגעים באיש זולתם, ופעולה הנעשית על ידם פה אחד אינה יכולה להוות הפרת חובת אמון כלפי מי מהם או עושק של מאן דהוא.
הלכת אדורם קובעת בדין הישראלי דוקטרינה זהה לזו המוכרת בדין האנגלי כהלכת Duomatic. על פיה, הסכמה פה אחד של כל בעלי המניות בתנאים כאמור, על בסיס מידע מלא, מסוגלת להכשיר הפרת חובת אמון כלפי החברה אף בהעדר ההליכים הנדרשים בחוק ובתקנון (לפירוט ראו מאמר). משכך, די היה עקרונית בנימוק זה לסילוק התביעה בעניין מולכו, אלא שבפועל נדרש בית המשפט לנקודות נוספות מפאת התפתחויות מאוחרות בפסיקה.
הסכמה זו על שום מה?
חשיבותו המרכזית של פסק דין מולכו נעוצה בכך שהוא מפרש ומחדד את ההיגיון המנחה של מנגנוני האישרור של פעולות בחברה הנגועות בהפרת חובת אמון:
במישור המהות – עסקאות בעלי עניין כפופות לחובות אמון וחובות זהירות המוטלות על נושאי משרה, ולחובות תום-הלב והגינות המוטלות על בעלי השליטה. … במישור הפרוצדורה – המחוקק קבע מנגנון של קבלת החלטות בחברה, שנועד להבטיח כי עסקת בעלי עניין תאושר על ידי אורגן בלתי תלוי שאינו מושפע מניגוד העניינים.
בית המשפט מבהיר, שהפרת חובת אמון לחברה תוכשר בהסכמה תקפה של החברה: "מטרתה של פרוצדורת האישור של עסקאות בעלי עניין הקבועה בחוק החברות, היא שעסקאות מסוג זה יאושרו על ידי אורגן של החברה שהוא חף מניגוד עניינים ועל בסיס גילוי מלא." עקרון היסוד של דיני האמונאות, שלפיו הפרת חובת אמון מתרפאת בהסכמה מיודעת במלואה (fully-informed consent) של הנהנה, התבטא בפסיקת בית המשפט העליון רק חלקית בעבר (ראו ערד השקעות ופיתוח תעשייה בע"מ נ' מדינת ישראל), וכעת הלכת מולכו מכלילה אותו.
בציון הצורך בהחלטה על ידי אורגנים נקיים בית המשפט מבהיר גם את התכלית של המנגנון – להשיג הסכמה תקפה של החברה, ולא של המיעוט במשמע (אלא אם החברה נעלמת, כגון במיזוג). אמונאים של החברה חבים לה את חובותיהם ופועלים לטובתה, ולא לטובת המיעוט, שטובתו נובעת מטובת החברה. הדבר בגדר פשיטא, אך בפסיקה מאוחרת פזורות אמרות, כי גם המיעוט בגדר מושא החובות וכי תכלית האישורים להגן על המיעוט. אלה סברות רעועות, עם כל הכבוד, וטוב שהדברים הובהרו (ראו רשימה קודמת בעקבות פסק הדין קמא וכן כאן וכאן).
ובעומדו על המהות שביסוד מנגנון האישור בית המשפט מוסיף ומבהיר כי כך יש לנהוג. מכך משתמעת שלילה של נתיב "עוקף חובת אמון" בדמות בחינה מהותית של "הגינות מלאה", למשל, שבית המשפט מזכיר בהסתייגות. לנוכח האהדה הניכרת לדוקטרינה הדלאוורית הנפסדת הזו, זהו צעד ראוי. בד בבד, בית המשפט מותיר לעיון עתידי שאלה חשובה, שעסקנו בה בעבר: כיצד לנהוג כאשר המנגנון קויים לכאורה אך נפלו בו פגמים? בעיני, התשובה פשוטה, ולנוכח פסק דין מולכו היא ברורה מתמיד: יש לנהוג כדין. אם חומרת הפגם בנסיבות המקרה שוללת את תוקף ההסכמה, אזי יש הפרה לא מוסכמת, ובית המשפט לא יכפה אותה בחסות תקן בחינה כלשהו אלא יפנה לסעדים האפשריים בנסיבות, כנדרש במשפט אזרחי (ראו מאמר וכן כאן וכאן). פשיטא, כאמור.
טובת החברה וסעיף 270
העסקות הנידונות הסבו לחברות הוצאות ניכרות בלא תועלת מובנת. בית המשפט דחה את התביעה לבטלן בקובעו כי "המנהל המיוחד לא עמד בנטל הרובץ לפתחו להוכיח כי עסקאות הגב-אל-גב ועסקת הנדסה אינן עומדות בתנאי המקדמי של 'טובת החברה' הקבוע בסעיף 270 לחוק החברות"; זאת, לאחר שציין כי "הדרישה כי עסקאות בעלי עניין יהיו 'לטובת החברה' … חל[ה] הן על נושא המשרה המתקשר בעסקה, הן על האורגן הבלתי תלוי שעליו מוטל לאשרה."
הגם שההכרעה נכונה, בית המשפט לא דייק בנקודה זו, עם כל הכבוד. עקרונית, דרישת "טובת החברה" שבסעיף 270 רק חוזרת על העיקרון הבסיסי, כי אמונאי חייב לפעול לטובת הנהנה. הדין לא היה שונה במאומה אילו נמחקה מספר החוקים. ההיסטוריה החקיקתית שלה עירפלה אמנם את הקשרה, אולם פרשנותה העדיפה היא שהקביעה אם העסקה היא לטובת החברה נתונה לאורגן המאשר (ראו פירוט במאמר הנזכר). מכאן, שהדרישה אינה חלה על נושא המשרה המתקשר, שהוא הסיטרא אחרא בעסקה. הלה חייב לתת גילוי מלא, ובכפוף לכך חיובי האמונאות שלו מושעים, והוא נושא ונותן ומתעסק עם החברה במטחווי זרוע כשהוא מודר מקבלת ההחלטה.
בד בבד, בדרישת טובת החברה שבסעיף 270 יש עוגן לבחינת הגינות העסקה, אולם לא לשם הכשרת ההפרה בשל "הגינות מלאה" חלילה אלא כחיווי ראייתי להפרה בחוסר תום לב. זאת, בקנה אחד עם דוקטרינת ההשחתה (waste) הדלאוורית ודוקטרינת ההתנהלות ההוגנת (fair dealing) האנגלית (ראו באותו מקום). בנסיבות פרשת מולכו חלה הלכת אדורם, ולפיה ניתן אף לתת את רכוש החברה במתנה, כך שטענה להשחתה תיכשל כמעט תמיד, בכפוף לנקודה שלהלן.
עזרת נושים
לבסוף טען המנהל המיוחד שאת טובת החברה לעניין סעיף 270 יש לראות לפי טובת הנושים של קבוצת חפציבה. הטענה נדחתה בקביעה כי "אין מקום להרחיב את מבחן 'טובת החברה' כך שיחול על 'טובת הנושים'. … וכבר נקבע בפסיקה כי חובת האמונים של נושא המשרה אינה חלה גם כלפי נושי החברה … [בנק לאומי לישראל בע"מ נ' הררי; הררי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ]."
בנפרד מהשאלה העובדתית אם היה בעסקות כדי לפגוע בנושים (ולא ברור שכך היה), בנימוק המשפטי יש פנים שלא כהלכה, עם כל הכבוד. שוב הדין הוא לפי הלכת אדורם, וכתניא דמסייעא – גם לפי הלכת Duomatic. שתיהן קובעות סייג לריבונותם של בעלי המניות לאשר הפרת חובות בחברה – כל עוד "לא מעורב בעל אינטרס חיצוני לחברה, דוגמת האינטרס של נושים." קריאה קפדנית של דברי השופט גרוניס בערעור הררי, שהנשיאה בייניש אישרה בדיון נוסף הררי, מלמדת שהוא דייק: אכן, "חובת האמונים של נושא המשרה אינה חלה גם כלפי נושי החברה." בכך הוא הבהיר, שחובת האמון נישאת לחברה ולא ישירות לנושים, כשם שאינה נישאת ישירות לבעלי המניות בדרך כלל. הלכת הררי לא שינתה את הלכת אדורם אלא הבהירה את תחולתה, ובנסיבות מתאימות תיעשה אפוא טובת הנושים לטובת החברה (ראו בפירוט במאמר חדש).
וימצא מאתיים שערים
ברשימה זו חוגגת "הנקודה" מאתיים שערים. גילו גיל.
את פה פעם ראשונה? אתה בא לפה הרבה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!
נקודה בסוף משפט 