בהחלטה קצרה וממצה בעניין אשפלסט מסחר ותעשיות פלסטיק 1999 בע"מ נ' הממונה על חדלות פירעון שלל השופט פרסקי את סמכותו של נאמן מוסכם בהסדר נושים מלעסוק בחקירות לצורך ניהול ההסדר. ההחלטה מספקת תזכורת נחוצה לדין בדבר נפקותו של חשש מניגוד עניינים לא רק בהקשר זה. בכך נעסוק הפעם, גם כן בקצרה.
החברה הגישה בקשה לאישור הסדר נושים באמצעות עו"ד ארז חבר. לפי ההסדר המוצע, הלה היה אמור לכהן כנאמן, ואילו את החברה ואת בעל השליטה היה אמור לייצג בהסדר עורך דין אחר. הממונה על חדלות פירעון התנגד לנוכח חשש לניגוד עניינים בין פעולות חקירה כנגד בעל השליטה לבין הנאמן המוצע, שאת שירותיו במקור שכר בעל השליטה בשם החברה לצורך הטיפול בבקשה. מנגד נטען, שהנושים הסכימו למתכונת ההסדר המוצע וכי יש יתרון בהסמכתו, לאור המידע הרב שמצוי ברשותו כמו גם לצורך החיסכון במשאבים.
השופט פרסקי אישר את מינויו של עו"ד חבר כנאמן לצורך ניהול ההסדר, אך שלל את סמכויות החקירה שלו במסגרת זו – סמכויות שלשם הפעלתן ציווה למנות נאמן אחר:
בענייננו, את שירותיו של עו"ד חבר שכרה החברה, באמצעות בעל השליטה בה, כאשר העמדה המקורית מצד החברה היתה נחושה, כי ללא שעו"ד חבר הוא שיהיה בעל התפקיד, תחזור היא בה מהצעת ההסדר. אחר אישור ההסדר, ישנן פעולות הדורשות סמכויות חקירה נגד בעל השליטה, בתקווה כי לא יהיה צורך בנקיטה בפעולות נוספות, כשיש לקוות ולהניח שמצגיו של בעל השליטה נכונים ומלאים. בנסיבות אלו, עולה קושי לאור כך שאת שירותיו של הנאמן שכרה מלכתחילה החברה באמצעות בעל השליטה, הגם שמאוחר יותר הייצוג עבר לעו"ד אחר, מדובר בקושי עליו עמד הממונה, קושי ולפיו ישנו חשש לניגוד עניינים, קושי שלא ניתן לומר שאין בו ממש, ואף לא ניתן לומר כי אין ענייננו בקושי "במראית פני הצדק" בכול הנוגע לסמכויות החקירה. … יובהר כי אין ענייננו בכול דופי פרסונלי הנוגע לנאמן אלא קושי בהימצאותו בעמדה של חשש לניגוד עניינים, כפי שטען הממונה.
בימים כתיקונם לא היתה בהחלטה רבותא מעבר ליישום מדוייק של הדין בנסיבות ברורות יחסית. אלא שבימים אלה ראוי להצביע על כמה נקודות בה.
ראשית, ההחלטה מיישמת היטב כלל יסודי בדיני אמונאות, שלפיו עניין בכוח הוא עניין לכל דבר ועניין. ניגוד עניינים פוטנציאלי מנגע אפוא את האמונאי ופוסל אותו ואת הפעולות שביצע. על החשש להיות סביר (ראו רשימה קודמת), אולם משהתעורר חשש כזה, הפרת חובת האמון מושלמת בדיוק כהפרה מחמת עניין בפועל. נקודה זו לא הייתה ראוייה לציון אלמלא קו פסיקה עיקש – ורעוע בעליל, עם כל הכבוד – הגורס כי ניתן להכשיר הפרה כזו לנוכח סבירות גרידא של הפעולה הנגועה, כביכול בחסותו של תקן "בחינה מוגברת" (ראו רשימות קודמות כאן, כאן וכאן).
שנית, ההחלטה מחדדת את התובנה, שחשש מניגוד עניינים מתעורר באופן הכרחי בנסיבות שבהן אדם מתמנה או מקבל שכר מפלוני, או שהוא עשוי לקבל שכר מפלוני. זאת, בלא כל צורך או בסיס להטיל דופי כלשהו באותו אדם. כשם שהשופטת רונן פסלה מטעם זה את מי שהיה המשנה לנשיא בית המשפט העליון, השופט בדימוס אור, מלכהן כבורר (ראו בניון נ' אקו"ם בע"מ ורשימה קודמת), כך נכון היה לפסול את עו"ד חבר במקרה הנוכחי. גם בכך לא הייתה רבותא אלמלא הסברה המוכרת – שאף היא רעועה, עם כל הכבוד – כי ועדות מייעצות לדירקטוריון לנוכח הליכי תביעה נגזרת ראויות להתייחסות כ"וועדה עצמאית", בשעה שאינן אלא יועצות בשכר, ואין בכוחן להקהות ניגוד עניינים ביחס לדירקטוריון או בעל השליטה (ראו למשל כאן וכאן).
שלישית, ומעניין במיוחד, ראוי לציין את ההקשר המסויים שבו נפסל הנאמן – לאמור, ביחס לסמכויות חקירה. היבט זה מחדד את העובדה, שהחשש מפגיעתו הרעה של ניגוד עניינים אינו מוגבל למסקנות או לפעולות על יסודן, אלא הוא חל גם, ואולי במיוחד, על הרכיב הקריטי של איסוף המידע שישמש בבוא העת להסקת המסקנות. מסקנות לקויות אפשר לבחון ולפסול; מידע חסר לא ניתן להשלים שכן דבר חסרונו אינו ידוע. בהקשר זה אין כל דרך לדעת אם החוקר נמנע מלהעמיק חקור, המעיט בחשיבותם של קצות חוט וכיוצא בכך. זאת, אף מתוך "קמצוץ פניה גם אם זו בלתי מודעת," כדברי השופט אלטוביה ביחס לוועדות מייעצות (ראו כימיקלים לישראל בע"מ נ' שירי ורשימה קודמת).
נסיים בשיר לדרום.
באה לפה הרבה? אתה פה פעם ראשונה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!
נקודה בסוף משפט 