בעניין רהב נ' דנקנר אישרה השופטת רונן בקשה להגשת תביעה ייצוגית נגד נוחי דנקנר ואיתי שטרום בקשר לפעולות של הרצת מניות, שבגינן הורשעו בעבירות לפי חוק ניירות ערך. במסגרת זו אושרו עילות נזיקיות רגילות, הכוללות יסוד של הסתמכות, תוך שימוש בדוקטרינה של תרמית על השוק. גודש האירועים בעת האחרונה מיסך אולי את החלק הזה בהחלטה, שאחרת היה מעורר התרגשות לפחות בחוגים מסויימים. ברשימה זו נעסוק בו ובכמה קושיות שהוא מעורר.
דנקנר ושטרום הואשמו בכך שפעלו "לניפוח" שער מניית אי די בי בשלב שקדם להנפקה לציבור, כך שבשלב ההנפקה המניות נרכשו במחיר מנופח. הם הורשעו בעבירות של הנעה והשפעה (מניפולציה) לפי סעיף 54 לחוק ניירות ערך וכן בעבירות דיווח שונות לפי החוק. המבקש ביקש למנף את המימצאים והמסקנות של ההליך הפלילי לביסוס עילות אזרחיות לפי חוק ניירות ערך וכן הפרת חובה חקוקה ותרמית לפי פקודת הנזיקין.
משנקבע כי העילות לפי חוק ניירות ערך התיישנו, נותרו על הפרק רק העילות הנזיקיות הכלליות. בית המשפט בחן תחילה כללית אם הוכחו, במידה הנדרשת בשלב הבקשה, נזק, קשר סיבתי והסתמכות. ביחס להסתמכות קבע:
בהתייחס לעילות התביעה שמקורן מחוץ לחוק ניירות-ערך הוצע בפסק-הדין [רייכרט נ' שמש] להחיל את דוקטרינת "התרמית על השוק" (fraud on the market), לפיה במניות הנסחרות בבורסה, ההסתמכות של המשקיע אינה על המידע התרמיתי אלא על ההנחה כי מחירו של נייר-הערך בשוק משקף את שוויו הריאלי. כך קבע בית-המשפט העליון בהקשר זה בין היתר בענין רייכרט הראשון (בעמ' 320) כי – … די בכך שחברי הקבוצה הסתמכו על מחיר השוק ככזה שנקבע בדרך הוגנת – ולא בדרך של הרצת מניות תרמיתית, כדי לקבוע שהמבקש עמד בנטל והוכיח את רכיב ההסתמכות גם בעילות שמחוץ לחוק ניירות-ערך.
בהמשך נקבע ביחס לעילת התרמית, כי
ההחלטה מתייחסת לשתי תת-הקבוצות הראשונות, אשר לגביהם הוכחה כוונתם של כל המשיבים להטעות אותם, וכן הוכח כי הם הוטעו על-ידי ההיצג הכוזב כאשר רכשו את ניירות-הערך במחיר המנופח, וזאת מכוח הדוקטרינה של "תרמית על השוק".
אחריות אזרחית למצגי שווא בניירות ערך מבוססת על הדגם הקלאסי של תרמית (deceit) במשפט המקובל, המכיל בין היתר יסודות של ידיעה והסתמכות. דגם זה, המעוגן בארץ בעוולת התרמית, הוא פרי ניסיון של דורות, ולכן כל מהלך לשינויו מחייב זהירות יתירה וטעמים משכנעים חזקים. בשוק ניירות ערך ציבורי יש אכן מאפיינים המצדיקים סטייה מהדגם הקלאסי, וכל שיטה בוחרת כיצד ועד כמה לעשות זאת. (במאמר מוסגר יצויין, כי יש יסוד לעמדה שדגם התרמית אינו מתאים מלכתחילה לאחריות אזרחית למצגי שווא בשוק ניירות ערך ואכמ"ל).
היסוד הבעייתי ביותר בהקשר זה הוא יסוד ההסתמכות, שכן דרישה להראות הסתמכות מכשילה מראש שימוש בתובענות ייצוגיות לאכיפה אזרחית. ככל שכלי זה נתפס כרצוי, מן ההכרח להתמודד עם הקושי. כידוע, הדין האמריקאי נענה לאתגר באמצעות דוקטרינת "תרמית על השוק". זו קובעת חזקה הניתנת לסתירה, כי המשקיעים בשוק הסתמכו על יושרת המחיר – דהיינו, על כך שכל המידע הטעון גילוי אכן גולה והשתקף במחיר (Basic, Inc. v. Levinson). בד בבד, הדין האמריקאי דבק בדרישת הידיעה (scienter) ובתפיסה של נזק מחמת מצג שווא המתגבש במועד ההסתמכות (ועימו – העילה; Dura Pharmaceuticals, Inc. v. Broudo).
הדין הישראלי נוקט גישה אגרסיבית יותר, וסוטה מדגם התרמית בכמה היבטים. כך, חוק ניירות ערך מבסס אחריות אזרחית להפרות על פיו, ובכלל זה למצגי שווא, על דגם של אחריות לדברים מסוכנים – דהיינו, חזקת הפרה עם היפוך הנטל להראות העדר אחריות (למשל, סעיף 52יא). מניה וביה מתייתרת דרישת היסוד הנפשי. אף על פי כן, בית המשפט העליון סטה מהדגם החרות וחזר והתקרב לדגם התרמית בהלכת ברנדיס נ' בבילון בע"מ, הדורשת יסוד נפשי בהקשר של דיווח מיידי (ראו רשימה קודמת).
ביחס ליסוד הנזק יש בפסיקה מבוכה רבתי. בעוד בית המשפט העליון מחזיק בתפיסה הנזיקית הרגילה, בערכאות הדיוניות ניכרת אהדה להצעה של שרון חנס ואלון קלמנט, שאמנם מנותקת מהדוקטרינה אך יש לה יתרון מעשי של נוחות באמידת הנזק (ראו את מאמרם ורשימה קודמת).
בהלכת רייכרט הנזכרת העצים בית המשפט העליון את הקו שנוקט חוק ניירות ערך, וביטל לגמרי את דרישת ההסתמכות לעניין עילות על פיו. לעומת זאת, ביחס לעילות מהדין הכללי הוא נקט איפוק מירבי. השופטת שטרסברג-כהן אמרה אגב אורחא על דוקטרינת תרמית על השוק, כי "יש לשקול את אפשרות ההכרה בתאוריה זו לצד אימוץ דרכים אחרות להתמודדות עם קושי זה." ואולם, הנשיא ברק, שעימו הסכים השופט טירקל, הותיר במפורש את הנקודה בצריך עיון, ואף נמנע מלאמץ דוקטרינה אמריקאית פחות רדיקלית של תרמית במחדל.
הדברים שלעיל מציעים אפוא, שעניין רהב מבסס בדין הישראלי עילה חדשה של תרמית בניירות ערך, שהיא בעלת מאפיינים אמריקאיים מובהקים – לאמור, כזו הדורשת כוונה או ידיעה אך מסתפקת בתרמית על השוק כתחליף להסתמכות. האמירה בהקשר זה כי "כך קבע בית-המשפט העליון" אינה מדוייקת, כמבואר, וזהו חידוש מהותי. עם כל הכבוד, במהלך כה מרחיק לכת, היורד לשורשיהם של עקרונות יסוד במשפט הפרטי, ראוי היה לדרוש טיעון עקרוני, שלא ברור עד כמה התבצע, ולקיים דיון יסודי, החסר בהחלטה.
ככל שיש הצדקה להחלפת הסתמכות בתרמית על השוק ביחס לעילת התרמית הרגילה, הדבר טעון פירוט. למשל, במסגרת הדיון בהתיישנות גרסה השופטת רונן, כי בדרישת הכוונה בעילת התרמית יש משום איזון לתקופת התיישנות ארוכה יותר לעומת עילה לפי חוק ניירות ערך, שאינה מכילה יסוד נפשי אך מתיישנת מהר יותר. לעומת זאת, ניתוח מעין זה חסר ביחס להסתמכות. לכאורה, בית המשפט ראה בתרמית על השוק חלופה שקולה לגמרי להסתמכות ממש, שאינה מצריכה גורם מאזן המצדיק את השימוש בה. אלא שהדין האמריקאי פיתח את הדוקטרינה כתוצאה מכורח, משהתחוור שהדוקטרינה הקלאסית והחלופות האחרות מונעות שימוש בתובענות ייצוגיות בניירות ערך. כורח כזה אינו קיים בדין הישראלי.
כך, בעוד שבעניין רהב נתבעו רק דנקנר ושטרום, ההלכה החדשה מאריכה את תקופת החשיפה המשפטית של נושאי משרה בחברות ציבוריות בכלל. מכך נובעות עלויות אישיות וגם עלויות לחברות. בד בבד, כיוון שמדובר בהפרה מכוונת, ספק אם יעמוד לרשותם כיסוי ביטוחי לפי אמות מידה מקובלות. כל זאת, בשעה שחוק ניירות ערך כבר מקנה עילה למשקיעים.
זאת ועוד. דוקטרינת התרמית על השוק קובעת חזקה עובדתית – בפרט, ביחס לשוק "שעליו" בוצעה התרמית הנטענת. המבקש נדרש אפוא להביא ראיות לתכונות של השוק הזה כשוק יעיל אינפורמטיבית במובן החזק למחצה ושל נייר הערך המסויים ככזה שהתקיים בו שוק כזה בעת הרלוונטית. בעניין זה יש בדין האמריקאי גוף הלכות מפותח. גוף מקביל של הלכות נחוץ בדין הישראלי בקשר לאמידת הנזק ובמנותק מסוגיית ההסתמכות (ראו רשימה קודמת), אך לעת עתה הוא חסר, וחסרונו ניכר גם בעניין רהב.
בהקשר זה, הביטוי "בדרך הוגנת" שבית המשפט נוקט בעקבות אמרת האגב בעניין רייכרט אינו מוצלח. דוקטרינת התרמית על השוק מתבססת אמנם על חזקה עובדתית בדבר יושרת המחיר, אך השאלה אינה שאלה של הגינות (ואף לא "הגינות מלאה") אלא של יעילות אינפורמטיבית, כאמור.
ולבסוף, ביחס לצורך להראות הסתמכות הביאה השופטת רונן מדברי השופט מינץ בערעור הפלילי, כי משקיעים "קיבלו החלטות השקעה על-סמך מידע כוזב ומצג מעוות" וכי מדובר "במשקיעים שקיבלו החלטות השקעה על בסיס המצג הכוזב". היא דחתה את עמדת המשיב, כי הדברים לא נדרשו להכרעה בהרשעה, בנימוק שאף אם כך הדבר, מכל מקום די בהם לצורך הנטל הראייתי בשלב אישור הבקשה.
בזהירות הראויה, נדמה שהעניין סבוך יותר. בהלכת הורוביץ נ' מדינת ישראל קבע בית המשפט העליון שעבירת ההנעה אינה מחייבת להוכיח הנעה אלא היא עבירה התנהגותית – למעשה, היא רק מצג שווא ביודעין ולא תרמית. בעיני ההלכה מוקשה, עם כל הכבוד, ועדיפה דעת המיעוט שם. מכל מקום, כל עוד זו ההלכה, מן הנמנע שייקבע בהליך הפלילי מימצא עובדתי מחייב בנוגע להסתמכות. דברי השופט מינץ נאמרו אפוא דרך אגב כמסקנה מתחייבת. כפועל יוצא מכך, קשה למצוא בהם בסיס ראייתי כלשהו ולו גם מופחת לצורך אישור הבקשה. נקודה זו מחדדת עוד יותר את חשיבות הקביעה בעניין רהב בדבר תרמית על השוק ואת אתגריה.
את פה פעם ראשונה? אתה בא לפה הרבה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!
נקודה בסוף משפט 