בעניין Coster v. UIP Cos דן בית המשפט העליון בדלאוור בחברה פרטית, שנקלעה למבוי סתום ששרר בין בעלי המניות, ונחלצה ממנו בהקצאת מניות לבעל מניות שהדירקטוריון חפץ ביקרו. נקבע כי הדירקטורים הפרו את חובת האמון שלהם, חרף העובדה שההקצאה הנגועה עמדה במבחן ההגינות המלאה. רשימה זו עומדת על עיקרי ההלכה, המעניינת כשלעצמה, ועל היבטים מערכתיים שפסק הדין מאיר בפסיקת המחלקה הכלכלית אצלנו.
אחד מעיקרי האמונה בקרב קהילת חסידי דלאוור גורס, שהגינות מלאה (entire fairness) היא המבחן הגבוה, המכביד והתובעני ביותר המוכר בדיני החברות של דלאוור ובכלל. על פיו, אמונאים בחברה הפועלים לנוכח ניגוד עניינים בפועל – ובכך מפרים את חובת האמון שלהם – ייצאו בכל זאת את ידי חובתם, אם יראו שהפעולה הנגועה מקיימת הגינות מלאה מבחינת ההליך שנערך לקראתה ובעיקר מבחינה מהותית ביחס לתנאי העסקה (ראו למשל Trados). כך, הגינות מלאה מאפשרת לכאורה להכשיר גם את הקשה שבהפרות חובת האמון.
הלך המחשבה השגור הזה הדריך גם את הצ'אנסרי בעניין Coster. שם שרר שיוויון בזכויות ההצבעה בין שני בעלי מניות, ששיתק את האספה הכללית. אחת מבעלי המניות עתרה למינוי משמורן לחברה (לפי הוראה חרותה שם), ובתגובה הדירקטוריון הקצה מניות לבעל המניות השני, שלרוב הדירקטורים הייתה זיקה אליו. משהוכח שתמורת ההקצאה נקבעה בהגינות מלאה, הכשיר הצ'אנסרי את המהלך הנגוע.
בית המשפט העליון הפך את הפסיקה בקובעו כי בטעות יסודה, שכן יש הפרות של חובת האמון שהגינות מלאה אינה יכולה להן (הפניות הושמטו):
In a vacuum, it might be that the price at which the board agreed to sell the one-third UIP equity interest to Bonnell was entirely fair, as was the process to set the price for the stock. … If the board approved the Stock Sale for inequitable reasons, the Court of Chancery should have cancelled the Stock Sale. And if the board, acting in good faith, approved the Stock Sale for the "primary purpose of thwarting" Coster's vote to elect directors or reduce her leverage as an equal stockholder, it must "demonstrat[e] a compelling justification for such action" to withstand judicial scrutiny.
קו ותיק של פסיקה, שבית המשפט סוקר לפרטי פרטים, קובע שכאשר התכלית הראשית (primary purpose) של הדירקטורים בהפעלת סמכות המוקנית להם מכוונת לחבל או להכביד על זכויות ההצבעה של בעלי המניות, הפעולה תיפסל מחמת הפרת חובת אמון, אף אם הם פועלים בתום לב גם לתכלית כשרה, אלא אם יראו צידוק מחייב (compelling justification) לדבר. כך עולה מהלכת Condec Corp. v. Lunkenheimer Co (ועוד לפניה, כמבואר שם), עבור בהלכת Blasius Industries, Inc. v. Atlas Corp, שאושרה בעניין MM Companies., Inc. v. Liquid Audio, Inc, ועד ימינו. בשולי הדברים נעיר שהלכת Condec חזרה על הכלל, כי פעולה הנגועה בתכלית פסולה “is actionable without regard to the fairness of the price”.
מבחינת הדין הדלאוורי אפשר שיש בעניין Coster רק תיקון טעות של ערכאה קמא ותו לא. ואולם, כאשר בית משפט דלאוורי מרצה באריכות על יציבות הדין מקדמת דנא, הדבר עשוי לשמש כאמצעי ספרותי להצנעת שינוי משמעותי בו. בעבר טענתי שבתי המשפט בדלאוור פועלים בזהירות לצימצום גדריה של דוקטרינה ההגינות המלאה בענף המהותי שלה ("הגינות המחיר") ואולי אף לביטולה (ראו בספרי ובמאמר). לצד המהלך הגדול של יצירת חלופה למבחן ההגינות המלאה בהלכת Kahn v. M&F Worldwide Corp (MFW) אפשר למצוא רמז לכך בפסיקה נוספת (ראו רשימה קודמת). יתכן שכך הדבר גם הפעם.
כך או כך, עיקר מעיינינו נתונים לדין הישראלי. אליו נעבור כעת לנוכח פרשת Coster.
שימוש בסמכות הדירקטוריון להקצות מניות כדי להשפיע על מאזן הכוחות באספה הכללית וכך על זהות בעלת השליטה ועל הרכב הדירקטוריון הוא אחד האהובים שבמשחקי השליטה. דרך שגרה נטען אז שהסמכות הופעלה לטובת החברה כדי לגייס הון, ולעיתים יש אפילו ממש בטענה. פעמים אחרות מופעלת סמכות אחרת, אך התוצאה זהה. במצבים אלה יש להכריע בנפקות של התכלית או השיקול הפסולים לעומת אלה הכשרים. זאת, לנוכח הכלל היסודי, הקובע כי סמכות שיש לפלוני עליו להפעיל בתום לב לתכלית שלשמה הוקנתה ולא לשום תכלית אחרת. זהו הכלל נגד שיקולים זרים, אשר חל כללית, ולבטח אינו מוגבל דווקא להקשר של הצבעה בחברה. הכלל חל במיוחד על אמונאים כגון נאמנים ונושאי משרה ועל עובדי ציבור.
הדין בסוגיית השיקולים הזרים נחשב סבוך. ההלכות המנחות בו הן פסק דין Mills v. Mills האוסטרלי, שקבע את מבחן הסיבה המכרעת (או "המניעה": the moving cause), ופסק דין Howard Smith Ltd v. Ampol Petroleum Ltd במועצת המלכה, שהגדיר את השיקול הזר הפוסל כתכלית הממשית או הראשית (substantial or primary purpose), שאלמלא היא הפעולה לא הייתה ננקטת באותן אופן (ראו לאחרונה עניין Eclairs Group Ltd v. JKX Oil & Gas plc, ש"פתח" את הסוגייה). בד בבד, פסק דין Hogg v. Cramphorn Ltd האנגלי הבהיר, שהקצאה הנגועה בשיקול זר תיפסל כהפרת חובת אמון בחוסר תום לב אף אם הייתה לה תכלית כשרה.
בית המשפט העליון בישראל אימץ את המערך ההלכתי הזה הן בדיני חברות הן במשפט המנהלי. הלכות Mills ו- Howard Smith אומצו במפורש בעניין גליקמן בע"מ נ' א. מ. ברקאי חברה להשקעות בע"מ, ומבחן הסיבה המכרעת לפי הלכות גליקמן ו-Mills הוחל גם בפרשת ג'י.בי. טורס בע"מ נ' חאייק. בעניין סינדיקט א״י לבעלי מכוניות משא בע״מ נ׳ שדז׳ינסקי הובהר שגם פעולה בתום לב לטובת החברה תיפסל אם הייתה נגועה בשיקול זר. הלכות דומות נפסקו במשפט המנהלי, תוך התייחסות ל"סיבה ממשית" או "דומיננטית" (למשל, דיב נ' המפקח על המזונות; ברגר נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה; סולודוך נ' עיריית רחובות).
אף אחת מבין ההלכות האלה לא אוזכרה בעניין מטרת מיזוג חברות בע"מ נ' אולטרה שייפ מדיקל בע"מ, שנדרש לתרחיש מהסוגה דנן. השופט כבוב דן שם בפירוט בפרשות Liquid Audio ו-Condec לצד הלכת Blasius ופסיקה דלאוורית נוספת, וקבע כי "המטרה המרכזית שהובילה את הדירקטוריון היא טובת החברה," ולכן "לא מדובר בסיטואציה כה חמורה וקיצונית המצדיקה הטלת הרף המחמיר של הוגנות מוחלטת על שכמי הדירקטורים. זהו מקרה קלאסי התואם את עקרונות ה-BJR." גישה זו אוזכרה בהסכמה אך לאחרונה על ידי השופטת רונן בעניין לנואל נ' ויגודמן. בדומה לכך, בעניין Payne נ' Collinson קבעה השופטת רונן כי עניין אישי של הדירקטורים היה שיקול עיקרי ודומיננטי בהחלטה על הקצאה. לפיכך העבירה אליהם את הנטל להוכיח את סבירות העסקה במסגרת "בחינה מוגברת" לפי הלכת Unocal Corp v. Mesa Petroleum Co (ראו רשימה קודמת).
פסק דין Coster מלמד כי, עם כל הכבוד, פסקי הדין הנזכרים עירבו מין בשאינו מינו. בנסיבות הנידונות הדין הדלאוורי מחיל מבחן שונה ממבחן ההגינות המלאה, ובעליל מחמיר יותר ממנו. בית המשפט שם אף מציין, כי היחס בין מבחן זה לבחינה מוגברת לפי הלכת Unocal אינו ברור והוא נמנע מלדון בו. הדוקטרינה הדלאוורית דומה אפוא חיצונית לדוקטרינה האנגלו-אוסטרלית, ולכן לזו הישראלית, מבחינת השימוש במינוח של "תכלית ראשית" (primary purpose), אולם היא חלה בגיזרה צרה, מטעם אחר, ונראה מבורר שהיא פחות מפותחת ממנה. ומכל מקום, הדין הישראלי שונה מהותית: בישראל כמו באנגליה פעולה הנגועה בשיקול זר מהותי לפי אחד המבחנים נפסלת ואינה בגדר הזמנה לספק תירוצים נוספים וטובים יותר.
פרשות מטרת מיזוג ו-Payne והדברים בעניין ויגודמן משקפים נטייה בקרב שופטים במחלקה הכלכלית להתעלם מפסיקת בית המשפט העליון, ובכלל זה מפסיקה מכוננת שלו, ולפנות במקומה לפסיקה דלאוורית שאינה תואמת את הדין הישראלי, לעיתים תוך מציאת פנים שלא כהלכה בדין הדלאוורי עצמו (ראו רשימה קודמת). אגב כך יש גם התעלמות מפסיקה אנגלו-אוסטרלית חשובה שהדריכה את בית המשפט העליון, שלא לדבר על פסיקה עדכנית שפיתחה את הדין עוד, ויכולה וצריכה לשמש כמקור השוואתי רב ערך. בית המשפט העליון מצידו נמנע עד כה מלעמוד על התקלה, והדבר ראוי לדיון נפרד (ראו מאמר); אולם מעשית, הולכות ומתרבות הסוגיות שבהן אין לדעת מהו הדין הנוהג אצלנו לנוכח פסיקה סותרת. זאת, בנפרד מההיבט הנורמטיבי של הדין שראוי שישרור לגביהן. מצב זה טעון תיקון.
תודה לעמית ששלח לי את פסק הדין סמוך לנתינתו.
אתה פה פעם ראשונה? את באה לפה הרבה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!
נקודה בסוף משפט 