קיפוח זוחל – חובת הזהירות של נושא משרה למיעוט בחברה ציבורית

בפסק דין פינרוס החזקות בע"מ נ' גולדשטיין דן בית המשפט העליון בחברה ציבורית, שנושאי המשרה ובעלת השליטה בה פעלו, במעשה ובמחדל, להגעתה לרשימת השימור במסחר בבורסה ואז לרכישת יתרת מניות הציבור בה. בית המשפט השתית את אחריות הנתבעים על הפרת חובת זהירות כלפי המיעוט, ובכך חידש הלכה מעניינת. רשימה זו בוחנת את הבסיס להלכה וכמה מיסודותיה אל מול עילות של קיפוח והפרת חובת אמון, שניצבו כל העת ברקע הדברים.

המשנה לנשיאה (בדימ') מלצר תיאר את מסכת העובדות כ"מהלך של 'תנועת מלקחיים' [שבו] הובאו בעלי מניות המיעוט למכור את אחזקותיהם בחברה במחירים נמוכים, במהלך של הצעת רכש … במסגרת כרוניקה של מחדלים ופעולות, שנעשו בעיקר מצד חברי הדירקטוריון …". למרות שמצב החברה היה גבולי מבחינת סחירות, היא ביצעה שתי רכישות עצמיות. "בסופו של דבר," קבע, "פעולות ומחדלים אלו הביאו לירידת סחירות המניה, והכניסו את החברה לבעיית שימור שסופה בהכללתה ברשימת השימור, בואכה מחיקת החברה ממסחר בבורסה."

על רקע זה הוגשה תובענה ייצוגית בשם בעלי המניות מהמיעוט. מסיבות שלא הוסברו כל צורכן התמקד פסק הדין קמא, מפי השופטת רונן, בהפרת חובת הזהירות. בעקבותיו דן גם פסק הדין בערעור בעילה זו. זאת, למרות שבהחלטה על אישור התובענה הייצוגית הוזכרו גם טענות לקיפוח ולהפרת חובת אמון, אם כי בלא דיון ממשי.

פרשת פינרוס אכן מגוללת תרחיש שגרתי של קיפוח שבו מעורבים לא פעם יסודות של הפרת חובת אמון. טיעון ודיון כדבעי היו מניבים הכרעה קונוונציונלית אפקטיבית, כמקובל באנגליה ובישראל במקרים כאלה (ראו והשוו רשימה קודמת). לעניין זה אין נפקות, עם כל הכבוד, לכך שהסעד המיטבי בסכסוך הוא כספי – נקודה שצויינה כנגד עילת הקיפוח. כאשר ההפרה היא מעשה עשוי, כבמקרה דנן, כסף הוא סעד טוב ויפה. בפועל, יסודות הקיפוח והפרת חובת האמון שבו ועלו בדיון בחובת הזהירות לבלי הפרד, כפי שנראה להלן.

חובת זהירות כלפי בעלי מניות המיעוט

השופט מלצר, שהשופטים ברק-ארז וקרא הסכימו לתוצאת פסק-דינו, קבע תחילה כי "האפשרות להכיר בעילת תביעה נפרדת של בעלי המניות, שלא במסגרת בקשה לאישור תובענה נגזרת, תינתן רק כאשר ניתן לקבוע כי הנזק שאותו סובלים, או עלולים לסבול, בעלי-מניות המיעוט, הוא נזק בלתי תלוי וישיר, השונה במהותו מהנזק שאותו סבלה החברה." כתניא דמסייעא לדברים אלה אוזכרו פרשות גדיש קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט וקוט נ' עיזבון איתן. בהמשך קבע:

במקרים שבהם קיימת אפשרות ממשית לכניסתה של חברה לרשימת השימור (וקל וחומר כאשר החברה כבר מצויה ברשימה זו), וכאשר מבנה הבעלות של החברה מעורר חשש לניצול מצב זה לרעה מצד בעלי השליטה –  תקום חובת זהירות בין הדירקטורים לבין בעלי מניות המיעוט. חובה זו תחול כחובה משנית לחובת הזהירות שחבים נושאי המשרה לחברה והיא תהיה כפופה לה, כך שכאשר תביעה נגזרת עומדת על הפרק לתביעת נזקיה של החברה, יש להעדיף את אינטרס החברה בקבלת החלטות שיביאו להחזרתה לרשימה העיקרית של הבורסה. בנסיבות העניין שלפנינו ובמקרים אחרים, בהם עילת התביעה במסגרת של תובענה נגזרת נשללה עם השלמת הצעת הרכש – תקום חובת הזהירות כלפי בעלי מניות המיעוט לבדם כעילת תביעה מצד בעלי המניות (השוו גם לעניין [כהנא נ' מכתשים אגן תעשיות בע"מ]).

במגבלות המסגרת הנוכחית ראוי לתת את הדעת לכמה נקודות.

התנאי שמציין בית המשפט, כי מדובר בנזק נפרד, ישיר ושונה מזה שסבלה החברה, אינו תנאי הכרחי, עם כל הכבוד. תכונות אלה מסייעות לקבוע כי הנזק הנידון אינו "נזק משתקף", והדבר מקל לא פעם על הכרה בעילה, אך זו אינה תלויה בכך. השאלה המכרעת היא אם הופרה כלפי בעל המניות חובה שאינה נובעת מההפרה כלפי החברה. אם הופרה חובה כזו – וזו הרי השאלה העקרונית שעמדה על הפרק – אפשר לתבוע גם בגין נזק משתקף לכאורה (ראו רשימה קודמת בעקבות פרשת Sevilleja v. Marex Financial Ltd, שלא נידונה בפסק הדין וחבל).

לגופו של עניין, הלכת פינרוס מנוסחת באופן מרחיק לכת כך שהחובה כלפי המיעוט כפופה, כאמור, לחובה כלפי החברה ונדחית מפניה לגמרי כל עוד זו קיימת. למעשה, לנוכח היסוד של חשש לניצול לרעה בידי בעל השליטה, בין היתר, יש בה בעיקר משום ניסיון מאולץ מעט לצקת את עילת הקיפוח לתבנית של חובת הזהירות. בתור שכזו היא חלופה אפשרית, אם כי לא נחוצה במיוחד.

החידוש ההלכתי הממשי בעניין פינרוס צנוע למדי אפוא. בניגוד לחובת האמון אך בדומה לחובת תום הלב, חובת הזהירות היא מלכתחילה דוקטרינה מתונה, הסובלת התאמות והתחשבות באינטרסים שונים. לפיכך, אין כל מקום לחובת אמון כלפי המיעוט בתור שכזה (ראו בספרי וברשימה הנזכרת); לעומת זאת, הגם שחובת זהירות כלפי המיעוט אינה רצויה ככלל לנוכח העדיפות שיש לטובת החברה, כפי שבית המשפט מציין, ניתן להעלותה על הדעת בנסיבות שבהן אין חשש מהשפעתה כעניין נוגד (שאז היא מתייתרת, למעשה; וראו רשימה קודמת).

האסמכתות שהשופט מלצר מאזכר בתמיכה בחובה החדשה עוסקות אף הן בעילות של קיפוח או הפרת חובת אמון, כאשר זו אינה מעוררת קושי (ראו שוב ברשימה הנ"ל), ולא בחובת הזהירות. אכן, בעניין גדיש הובעה דרך אגב תמיכה ברעיון של חובת זהירות כלפי המיעוט, אלא שקריאה קפדנית של הדברים שם מראה שיסודה בשרשרת של תקלות קלות (ראו ברשימה הנזכרת). בכך אין כדי לגרוע מנכונות החידוש ההלכתי אלא בעיקר כדי להצביע על הקירבה הרבה שבין עילת הקיפוח לבין חובת זהירות כלפי המיעוט בנסיבות שבהן זו תחול.

כאשר מתנתקים מהמסגרת העיונית המופשטת ויורדים לקרקע המציאות, החובה החדשה, המורה לדירקטורים להשמר מפני רשימת השימור, עלולה לעורר קשיי יישום. כמפורט בפסק הדין, כללי הרישום של הבורסה מחייבים לא רק שיעור מזערי של פיזור אלא גם רמות מזעריות של שווי כספי של החברה. קל למצוא טעם לפגם ברכישה עצמית כאשר שיעור הפיזור גבולי; אך האם הלכת פינרוס מחייבת את הרוב להשקיע בהון החברה כאשר שווייה יורד, ואת הדירקטורים (הקשורים לרוב דרך שגרה) – לדרוש מהרוב לעשות זאת כדי לא להפר את חובת הזהירות כלפי המיעוט? התשובה לשאלה הראשונה שלילית, לדעתי (אך ראו רשימה קודמת בעקבות האמה בע"מ נ' מולר). כך גם ביחס לשאלה השנייה, אך לנוכח הלכת פינרוס הנקודה עמומה.

קשר סיבתי לנזק

משנקבעה חובת הזהירות החדשה, פנה בית המשפט ליסודות האחריות ברשלנות: התרשלות ונזק, שבהם לא נעסוק, וקשר סיבתי לנזק. בהקשר זה סטה בית המשפט במודע מהכלל הבסיסי בדיני נזיקין, המטיל על התובע להראות נזק וקשר סיבתי לו:

העובדה כי המערערים היו שרויים במצב של ניגוד עניינים … עשויה בנסיבות מסוימות (וחריגות) להביא להעברת נטל הראיה להוכחת אי-קיומו של נזק אל כתפיהם (השוו: [קרטין נ' עתרת ניירות ערך בע"מ]). הטעם להעברת נטל הוכחת הנזק נובע, איפוא, מניגוד העניינים הלכאורי העולה מפעולות המערערים. …

לדידי, כפות המאזניים ביחס לשאלת שווי המניות במועד שבו הוצעה הצעת הרכש השנייה על רקע עסקאות הרכש האחרות שהחברה ביצעה, הן מעוינות. למעשה, כפי שיובהר, המסקנה כי נטל ההוכחה רובץ על כתפי המערערים, מכריעה איפוא את הכף לחובתם.

העברת הנטל לאנשי פנים בחברה להראות דבר מה נעשתה מהלך רפלקסיבי כמעט בפסיקת המחלקה הכלכלית ובפסיקת בית המשפט העליון שנדרשה לה, ולא תמיד כדת וכדין (ראו רשימה קודמת). לכך עוד נשוב, כמקווה. מכל מקום, בנסיבות פרשת פינרוס נציין שתי נקודות, שדווקא תומכות במהלך כזה.

מצד אחד, העברת הנטל כאן מתיישבת עם החפיפה למעשה, שבית המשפט יוצר בין העילה הנזיקית החדשה לעילות הוותיקות של קיפוח והפרת חובת אמון, אשר בשתיהן יש שימוש נרחב בהעברת הנטל להראות התנהלות כדין לנוכח חשש ממשי להפרה. עם זאת, הלכת קרטין הנזכרת אינה אסמכתה לכך. היא עוסקת בפיצויים בדיני אמונאות (ולא בנזיקין), ולגביהם נדרש להראות זיקת סיבתיות כלשהי.

מצד שני, תוצאה דומה להעברת הנטל בנסיבות המקרה ניתן להשיג גם במסגרת נזיקית רגילה בעזרת דוקטרינת הנזק הראייתי. הגם שהשימוש בה בהקשר עסקי מוקשה, לדעתי, היא יושמה ואושרה בערעור תקווה כפר להכשרה מקצועית בגבעות זייד נ' פינקוביץ ובדיון נוסף מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' תקווה כפר להכשרה מקצועית בגבעות זייד בע"מ, שלא נידונו בעניין פינרוס משום מה (ראו רשימה קודמת).

תודה לעמיתה ולכמה עמיתים ששלחו לי את פסק הדין עם נתינתו.

הערה מאוחרת: לרשימות נוספות בעקבות פסק דין פינרוס ראו כאן וכאן.

את פה פעם ראשונה? אתה בא לפה הרבה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!