רשימה זו ממשיכה את הדיון בפסק דין פינרוס החזקות בע"מ נ' גולדשטיין, שבו הטיל בית המשפט העליון על נושאי משרה ובעלת השליטה בחברה ציבורית אחריות על כך שפעלו, במעשה ובמחדל, להגעתה לרשימת השימור במסחר בבורסה ואז לרכישת יתרת מניות הציבור בה. לאחר שרשימה קודמת דנה בחובת הזהירות כלפי המיעוט שהוכרה בפסק הדין, רשימה זו בוחנת את התפיסה הכללית של חובת הזהירות וכלל שיקול הדעת העסקי ובמיוחד ביחס להפרה במחדל.
כזכור, החברה ביצעה שתי רכישות עצמיות למרות מצבה הגבולי מבחינת סחירות המניה, ופעולות יזומות שנעשו לכאורה כדי להחלץ מרשימת השימור נכשלו. המשנה לנשיאה (בדימ') מלצר, שכתב את חוות הדעת המובילה, השתכנע כי הרכישות העצמיות עמדו בניגוד לצורך בפיזור המניות, כי לא נמצא תיעוד מספק לפעולות היזומות הנטענות ולדיונים בישיבות דירקטוריון ביחס לדרכים שבהן ניתן להוציא את גלגלי החברה מהבוץ, וכי מצב עניינים זה פגע לבסוף בציפייה של בעלי מניות המיעוט. בהמשך כתב:
על-פי כלל דיוני זה [שיקול הדעת העסקי], לנושא המשרה בחברה קמה מעין "חסינות", שלפיה שיקול דעת עסקי של נושאי משרה בחברה, ככלל, איננו מושא לביקורת שיפוטית, אם הוא עומד בדרישות של רציונליות הליכית. כפי שמתאר זאת ליכט: "כל עוד הליך איסוף המידע רציונלי, אף אם ההחלטה עצמה טיפשית לכאורה, האמונאי יוצא ידי חובתו" (ראו: ליכט, אמונאות, 143). בהתאם לכך, בית המשפט לא ידון בעניין הנוגע לביקורת שיפוטית בתביעות נגד נושאי משרה בתאגיד בעקבות פעולות עסקיות שביצעו, מקום בו פעולות אלה אינן נגועות במראית עין בפגם הליכי שנפל בהחלטתם. …
האינדיקציות המקימות עילה לסתירת כלל שיקול הדעת העסקי, ולבחינה מוגברת של טיב החלטת נושאי המשרה בחברה, גדורות בדרך כלל למקרים בהם עלה בידו של התובע להראות כי לגבי הסוגיה הפרטנית – שיקול דעתם של נושאי המשרה היה נגוע בחוסר תום לב סובייקטיבי, או בניגוד עניינים, או שההחלטה שהתקבלה היתה בלתי מיודעת (וראו גם חריג שהוסף בעניין ורדניקוב – "אי הפעלת שיקול דעת עצמאי" של נושאי המשרה בחברה, בפיסקה 115 לחוות דעתו של השופט י' עמית). "בדרך כלל" אמרנו, משום שעל-פי עניין ורדניקוב, ובשונה מפסיקת בית המשפט בדלאוור, שיטתנו מכירה באפשרות כי לעתים יש להידרש לגופה של ההחלטה העסקית, גם מקום בו לא התעורר אחד מחששות אלה, בהתאם לנסיבות העניין …
…
בבואו של בית המשפט לבחון את פעולתו של נושא משרה, אשר לא עמד בתנאי כלל שיקול הדעת העסקי בגין הפרת חובת הזהירות הקבועה בסעיף 252 לחוק – עליו להיצמד לדוקטרינות המקובלות בדיני הנזיקין הכלליים בדבר התרשלות וחריגה מסטנדרט התנהגות סביר. משמעות הדבר היא, כי מקום בו נמצא כי החלטה של נושאי משרה בחברה לא נתקבלה מתוך יידוע מלא, תום לב והעדר ניגוד עניינים – יבחן בית המשפט את טיב ההחלטה לפי מבחני "הדירקטור הסביר", בנסיבות העניין ובהתאם לגבולות האחריות החלות לגביו מכוח חובת הזהירות שחלה בעניינו.
דברים אלה, שכמותם מצויים עוד בפסק הדין, משקפים הלך מחשבה רווח בפסיקה עוד מלפני ערעור ורדניקוב נ' אלוביץ' ובמיוחד אחריו. עם כל הכבוד, יש בהם כמה קשיים עקרוניים. להלן נעמוד על חלקם בקצרה.
מאז הסרת הלוט החגיגית מעל צלמו של כלל שיקול הדעת העסקי בערעור ורדניקוב ניכרת בפסיקה נטייה לעבוד את הצלם הזה כאילו הוא ישות משפטית נפרדת מחובות האמון והזהירות של נושא משרה. במסגרת זו בוחן בית המשפט (ובכלל זה השופט מלצר בעניין פינרוס) אם התקיימו התנאים לתחולת הכלל וגם אם החובות הופרו; בענייננו – חובת הזהירות. בכך יש טעות מושגית, עם כל הכבוד. "כלל שיקול הדעת העסקי" הוא בסך הכל סלנג דלאוורי (שאומץ במדינות נוספות, אגב) לבחינת השאלה אם חובות האמון והזהירות של נושא המשרה קויימו (ראו רשימה קודמת). נושא משרה, שפעל בתום לב כיסוד נפשי ובלא חשש מניגוד עניינים (ופשיטא שבלא חשש לשיקולים זרים וכן להשחתה/waste) וכשהוא מיודע באופן סביר בנסיבות, יצא את ידי חובות האמון והזהירות שלו, בהתאמה. זאת, מכיוון שאלה הדרישות שחובות אלה מטילות עליו.
עמידה בתנאי כלל שיקול הדעת העסקי מנביעה חסינות מפני תביעה – ולא "מעין חסינות" – מכיוון שהגדרתית, אין אז עילה בגין חובות אלה. לעומת זאת, הסברה שהשופט מלצר מבטא – כי רק "בדרך כלל" בית המשפט יימנע מביקורת של הפעולה, לפי שיקול דעתו במשמע – משמיעה כי הכלל הוא רק כלל של איפוק שיפוטי: כיריעה ביד הרוקם, ברצותו מיישר וברצותו מעקם.
אני סבור שזו תפיסה שגויה של הכלל, והשופט מלצר מציין עמדה זו ודוחה אותה, אלא שעם כל הצער שבדבר, לא זה עיקר הקושי. ככל שהדברים אכן מבטאים את גישת בית המשפט העליון, הם שומטים את הקרקע מתחת לפסק דין בטר פלייס ישראל (ח.ת.) 2009 בע"מ נ' אגסי. אם עמידה בדרישות הכלל אינה סוף פסוק אלא רק "בדרך כלל", אין מקום לסילוק על הסף כפי שנפסק שם – בטעם, לדעתי (ראו רשימה קודמת) – אלא אפשר לקיים דיון פתוח בהפעלת שיקול הדעת "אולי בכל זאת" תנוהל התביעה, אף כי לא ברור על מה. התוצאה מוקשה, כמדומה.
זאת ועוד. הדברים שלעיל משמיעים כי בית המשפט יוכל לבחון את תבונתה העסקית של הפעולה, בין אם התקיימו תנאי הכלל ובין אם לאו, ואולי בכך יעסוק אותו דיון. קונקרטית, השופט מלצר סבר כי "יש לבחון את מכלול הפעולות והמחדלים שנעשו מצד חברי הדירקטוריון כדי להוציא את החברה מהתסבוכת שאליה נקלעה. בהקשר לכך, יש לבחון את הפעולות שבוצעו וההחלטות שהתקבלו לגופן ולמצות מהן 'היגיון תאורטי', המגלה כי הן עולות בקנה אחד עם טובת החברה."
סברה דומה עולה מפסיקה קודמת של השופט מלצר ונוספות לה, המוכנות להכיר ב"חובת זהירות מהותית" (ראו רשימה קודמת). גם סברה זו נראית רעועה, עם כל הכבוד, וגם בהקשר זה השופט מלצר מציין את עמדתי זו ודוחה אותה, בפרט בהקשר של הפרת חובת הזהירות. לפיכך, לאחר שהתובע הוכיח התרשלות בהעדר יידוע סביר בנסיבות, לכאורה עליו להוכיח התרשלות נוספת באי סבירות מהותית של הפעולה לפי שיקול הדעת העסקי של בית המשפט. אף זו תוצאה מוקשה, כמדומה.
בהמשך קבע השופט מלצר ביחס להפרת חובת הזהירות במחדל:
לעמדתי, ברי כי יש להכיר באפשרות כי נושאי משרה בחברה יחובו באחריות כלפיה, אף בגין מחדליהם (כפי שנקבע, כאמור, בעניין [בוכבינדר נ' הכנ"ר], …). יחד עם זאת ומבלי לקבוע מסמרות בדבר, על-מנת לבסס עילת תביעה בנסיבות אלה, סבורני כי יהיה על התובע להראות, על-פי נסיבותיו העובדתיות של אותו עניין, כי נושאי המשרה היו יכולים להפעיל את שיקול דעתם העסקי, אולם הם בחרו שלא למלא אחר חובתם כנדרש, או האצילו את סמכותם שלא כדין (…). במקרים מסוג זה, לא תחול הגנה כלפי נושאי המשרה, משום שבכך יראו אותם כמי שלא קיימו את חובת תום-הלב המוטלת עליהם (ראו בעניין זה בפסיקת בית המשפט העליון במדינת דלאוור: [Stone v. Ritter]).
כפי שהשופט מלצר ציין כמה פעמים, האחריות להפרת חובת הזהירות של נושא משרה בישראל היא בנזיקין לפי דגם של רשלנות. לפי דגם זה, אין רבותא בהטלת אחריות בגין מחדל רשלני, ובלבד שבנסיבות העניין הייתה חובה לפעול בזהירות סבירה. לשיטת השופט מלצר, נדרשים בהקשר דנן יידוע סביר בנסיבות וגם סבירות עסקית מהותית. מכל מקום, התרשלות אינה תלויה ביסוד נפשי כלשהו.
אף על פי כן, השופט מלצר מתנה אחריות למחדל של נושא משרה בקיומה של מודעות ומתאר זאת כהפרה של חובת תום הלב. בכך יש כמה קשיים, המוכרים לשוחרי "הנקודה". הפרת חובה מודעת של אמונאי מבססת אחריות בהפרת חובת אמון ולא רק ברשלנות. אכן, אפשר לדחוק את ההפרה לתבנית של "רשלנות זדונית" (ראו מפעלי רכב אשדוד בע"מ נ' ציזיק), אלא שהדבר אינו נדרש, כפי שהנשיא ברק הטעים בעניין בוכבינדר.
דגם האחריות שמתאר השופט מלצר תואם אחריות בשל מחדל בפיקוח לפי הלכת Caremark הדלאוורית, כפי שאושרה בהלכת Stone ונידונה לאחרונה בעניין אהרוני נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ (ראו רשימה קודמת). זו אכן מבוססת על מחדל מודע והיא במובהק אחריות בהפרת חובת אמון בחוסר תום לב כיסוד נפשי. כלומר, אין זו הפרה של חובת תום הלב אלא של אחד ממופעיה של חובת האמון. לא ברור אם גם הפעם תעתעה הנקודה הזו בבית המשפט (ראו כאן וכאן). לגופו של עניין, העדר כל "היגיון תיאורטי" עשוי לבסס הפרת חובת אמון, אך לא הוסבר מדוע תידרש מודעות דווקא להתרשלות בקשר להישמרות מפני רשימת השימור, ככל שיש חובה להשמר מפניה, והדבר יצריך הבהרה בעתיד.
ברשימה הבאה נרחיב עוד את מבטנו. אל תחמיצו.
תודה לעמיתה ולכמה עמיתים ששלחו לי את פסק הדין עם נתינתו.
בא לפה הרבה? את פה פעם ראשונה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!
נקודה בסוף משפט 