בעניין אלרוב נדל"ן ומלונאות בע"מ נ' חכמי (מס' 25, 26) הורה השופט אלטוביה על מחיקת בקשה לאישור תביעה נגזרת נגד אלפרד אקירוב, בעל השליטה בחברה הציבורית, הבן, ג'ורג'י אקירוב, ודירקטורים שלה ביחס לעסקה של החברה, שהיטיבה עם הבן במשך שנים מבלי שאושרה כדין. זאת, לנוכח עסקה חדשה, שנועדה להסדיר את העניין וצלחה את כל שלבי "האישור המשולש" לפי חוק החברות. רשימה זו עומדת על כמה היבטים בפרשה, שלא נטענו כנראה ולא נידונו, אולם יש להם השלכה על הדין הכללי בנושא מעבר לפרשה עצמה.
חברת Locka מחזיקה נכסי מלונאות באירופה. אלרוב מחזיקה 80% ממניות לוֹקה, וג'ורג'י, הבן – 15%. אף על פי כן, אלרוב נשאה בהוצאות המימון של לוֹקה גם בגין חלקו של ג'ורג'י. לוֹקה מצידה התמקדה עד כה בצד ההוצאות ולא הניבה רווח עד היום. חרף העובדה שזו עסקה הנגועה בעניין של בעל השליטה, החברה לא אישרה אותה מעולם כחוק בהעדר האישור הנדרש באסיפה הכללית. מכאן הבקשה לאישור תביעה נגזרת בגין כיסוי חלק הבן בהוצאות המימון.
במאמץ לצאת מהמיצר מינה דירקטוריון החברה ועדה אד הוק בהרכב של דירקטורית ודירקטור בלתי תלוי, אשר נעזרה בייעוץ משפטי וייעוץ כלכלי נפרדים. לאחר ניסיונות כושלים גובש לבסוף "מתווה הסדרה" בין החברה לג'ורג'י. על פיו, בתמצית, מניותיו בלוֹקה הורדמו, וניתנה לו אופציה לפדות אותן בתוך 12 חודשים כנגד תשלום הוצאות המימון בגינן. מתווה זה זכה לאישור המשולש המיוחל ובכלל זה ברוב של כ-99% מקרב בעלי המניות מהציבור. זאת, תודות להסכמה של חברת כלל, שהחזיקה חלק מכריע ממניות הציבור. מכאן הבקשה לסילוק בקשת האישור.
בהחלטה הדוקה במיוחד קבע השופט אלטוביה, בין היתר:
החלטות האסיפה הכללית של החברה הנזכרות בבקשות לסילוק על הסף, מאיינות את עילות התביעה הנגזרת התוקפת בעיקרה את מערך האישורים של "עסקת לוקה". לכך יש להוסיף כי נוכח החלטות האסיפה הכללית הנזכרות בבקשות לסילוק על הסף, למצער חלק מהסעד הנתבע במסגרת כתב התביעה הנגזרת, התייתר … מכל מקום, החלטות האסיפה הכללית יוצרות מציאות עובדתית ומשפטית חדשה שמטבע הדברים אינה נזכרת בתביעה הנגזרת או בבקשת האישור. לפיכך ובהתחשב בתכליתה של התביעה הנגזרת (טובת החברה), ספק אם התביעה הנגזרת במתכונתה הנוכחית תיטיב עם החברה.
בדברים אלה הגיע בית המשפט להכרעה נכונה ביסודה, תוך שהוא עוקף פקעת של צפעונים משפטיים שהצדדים לא עוררו. טורדנית כדרכה, נקודתנו תנסה לבעוט בה קלות.
מסגרת הניתוח המשפטית לפרשת אלרוב היא של אישור או מחילה על הפרה. בגידרה יש לבחון אם החברה נתנה הסכמה תקפה לפעולה או למצב דברים, שאחרת היו פסולים ומצמיחים לה עילת תביעה. בפרט, בפרשת אלרוב יש לבחון אם עסקת לוֹקה על גילגוליה השונים זכתה למחילה תקפה במתווה ההסדרה.
כהערה מקדמית נציין, שמחילה על הפרת חובות של נושאי משרה ובעלי מניות היא בגדר האפשר. בעניין אנטורג נ' שטבינסקי נמנע בית המשפט העליון מלקבוע מסמרות בשאלה אם חברה יכולה למחול (לתת "פטור בדיעבד"), אך להססנות הזו אין טעם משכנע, עם כל הכבוד. על הפרת חובת אמון, שהיא התובענית שבחובות במשפט הפרטי, יכול כל נהנה להתנות הן מראש הן בדיעבד בהסכמה מיודעת במלואה, בכפוף לסייגים שאינם רלוונטיים (ראו בספרי וכן כאן וכאן). על הפרת חובות פחותות, כגון חובת ההגינות – מקל וחומר.
בית המשפט אינו מתאר את פועלן של החלטות האסיפה הכללית כמחילה אלא כאיון של עילות התביעה הנגזרת. זו המשגה יפה של האירוע המשפטי הגלום בהחלטות, שכן מתווה ההסדרה אינו מתקף את עסקת לוֹקה אלא מחליפה בעסקה אחרת. ככל שהיה בעסקת לוֹקה משום הפרה של חובות בעל השליטה או נושאי המשרה, הרי זו נמחלת מניה וביה, וכל זכות שהייתה לחברה בקשר אליה אכן נעלמת. ככל שיש במתווה ההסדרה משום הפרה, הרי גם זו מאושרת מראש. זאת, בתנאי שהחברה נתנה לכך הסכמה תקפה על בסיס גילוי מלא.
לפני שנבחן את יסודות הגילוי וההסכמה, נעמוד על נקודה עיונית. מסלולי האישורים של פעולות נגועות בחברה לפי חוק החברות מבוססים על גילוי מלא, הדרת הצד הנגוע מקבלת ההחלטות ואישור בידי אורגנים לא-נגועים. אלה מאפיינים מובהקים של משטר אמונאי. לפיכך, טענתי בעבר כי הגם שבעל שליטה אינו אמונאי לפי טיבו, מנגנון האישורים בחברה ציבורית והפסיקה שיישמה אותו מחילים עליו משטר אמונאי, ולכן יש לפרש את חובת ההגינות שלו כחובת אמון מלאה לפחות בנסיבות אלה (ראו מאמר). ברם הלכת ברדיצ'ב נ' פויכטונגר קבעה תוכן חלש יותר לחובת ההגינות, וכך דוחה לכאורה את החלק השני של הפרופוזיציה הזו. לאור זאת, הצבעתי על אתגר ביישום החלק הראשון שלה ביחס למנגנוני האישור ועל הצורך לפרש מחדש את דרישותיהם במידה מוחלשת יותר (ראו כאן וכאן). בעניין אלרוב האתגר הזה מתעורר, אך הצדדים, ולכן גם בית המשפט, לא נדרשו לו. בד בבד, ככל שבעסקת לוֹקה נכרכו גם הפרות חובות אמון – למשל, של דירקטורים – ממילא יידרש גילוי מלא לשם מחילה עליהן.
דרישת הגילוי המלא פשוטה יחסית, הגם שהיא תובענית כדרכם של דיני האמונאות. כדי לעמוד בה יש לגלות כל פרט מהותי ביחס לפעולה הנגועה ובמיוחד כל מידע בדבר היקף טובת ההנאה שעשויה לצמוח בקשר אליה (ראו Gray v. New Augarita Porcupine Mines Ltd ורשימה קודמת). ככל הידוע, בעניין אלרוב לא צמחה לג'ורג'י טובת הנאה מעסקת לוֹקה זולת כיסוי הוצאות המימון בגין מניותיו – מהלך שאויין במתווה ההסדרה. ככל שיש טובת הנאה כזו, היא לא נמחלה. הגם שדוח העסקה אינו כליל הבהירות ביחס להיבטי המחילה, הצדדים לא טענו לפרט מטעה בו, וכך נניח גם אנו.
עיקר הקושי בפרשת אלרוב נוגע ליסוד ההסכמה התקפה. בהיות החברה אישיות משפטית בלבד, השאלה כיצד היא נותנת הסכמה תקפה לפעולה נגועה נחתכת לפי הדין והתקנון (ראו מאמר). גם כאן העיקרון פשוט: האורגנים המאשרים את הפעולה צריכים להיות לא-נגועים ככל האפשר. דא עקא, שביישום העיקרון הזה שורר כיום בפסיקה תוהו ובוהו מוחלט (ראו רשימה קודמת).
לפי הלכת נצבא חברה להתנחלות בע"מ נ' עטר, די בעמידה בדרישות החרותות כדי להכשיר את הפעולה הנגועה. גישה זו מסכינה לכאורה עם מצבים שבהם אורגן מאשר נגוע בפועל או בכוח בהרכבו או בהליכי עבודתו. במענה לכך ניתן ורצוי לשדרג את המנגנונים החרותים כך שהאורגנים המאשרים אכן יהיו לא-נגועים לפי אמות מידה עדכניות – בפרט, לפי המסגרת של הלכת MFW הדלאוורית ובנותיה, שבעבר קראתי לאמצה בישראל (Kahn v. M&F Worldwide Corp; ראו כאן וכאן). לצד אלה מצויות גישות נוספות: זו המבקשת לחזק את מנגנוני האישור אם כי באופן שונה ממסגרת MFW (כהנא נ' מכתשים אגן תעשיות בע"מ), אחרת המציעה להוסיף לה בחינה מהותית בידי בית המשפט (תועלת לציבור נ' כלל תעשיות בע"מ), וגם כזו שטיבה אינו נהיר (עצמון נ' אסם השקעות בע"מ; ראו כאן). במאמר מאת אסף חמדני ושרון חנס מציגים המחברים גירסה "מהולה" של MFW בהציעם לערב בהליך אנשי פנים תחת פיקוח ועדה עצמאית ולקיים בחינה מהותית בנסיבות מסויימות (בעיני, לשני היסודות אין מקום; ראו המאמר).
בנסיבות פרשת אלרוב הוועדה אד הוק לא הייתה עצמאית בהרכבה, ולאחר מכן נוהל עוד משא ומתן על מתווה ההסדרה (ראו טור מאת עידו באום). לפיכך, אישור המתווה בעניין אלרוב עומד רק בדרישות המזעריות של הגישה הראשונה, שהיא גם היחידה שיש לה עוגן בפסיקת בית המשפט העליון. לפיה, ההחלטה בעניין אלרוב נכונה (ראו גם שילוני נ' ויילר וכן כאן וכאן). לפי יתר הגישות, בפסיקה ובספרות, הסכמת החברה תחשב פגומה.
זאת ועוד. פריצת הדרך לקראת אישור מתווה ההסדרה הושגה, כזכור, תודות להסכמתה של כלל כבעלת מניות מן הציבור. בהיותה בעלת כוח הכרעה לפי סעיף 193 לחוק החברות כלל חבה חובת הגינות לחברה, וכדי שתימנה עם הציבור אסור היה לה להיות בעלת עניין אישי לפי סעיף 275 לחוק – איסור המחייב גילוי של העניין האישי והימנעות מהצבעה בהתקיימו (ראו ערד השקעות ופיתוח תעשייה בע"מ נ' מדינת ישראל; דיוויס נ' מדינת ישראל). זאת, בין אם מדובר במשטר אמונאי, המחייב גילוי מלא, ובין אם כחובה "מוחלשת" לפי הלכת ברדיצ'ב, שחובת גילוי מכוחה עדיין לא גובשה (ראו הרשימה הנזכרת).
אלא מאי? אוה! כאשר כלל התייצבה להצבעה, היה זה סמוך לאחר שמכרה את מניותיה לצד שלישי, שכנראה אינו לעומתי כמוה כלפי בעל השליטה (ראו כתבה מאת גולן חזני). כך, לכאורה, לא הייתה לה "פוזיציה" ממשית בחברה, אך יש להניח שהדבר גולה כדבעי עובר להצבעה ובכלל זה ההבנות עם הצד השלישי (השוו לעניין ערד השקעות). ככל שנפל פגם מהותי בהיבט זה, שלא נזכר בעניין אלרוב, יהא בכך משום פגם בהסכמת החברה, שיהיה צורך לאיין אותו.
תודה לעמית ששלח לי את ההחלטה.
נסיים הפעם בשני שירים: שיר מג'ורג'י בן ושיר לג'ורג'י הבת – מומלץ לחובבי הסוגות.
בא לפה הרבה? את פה פעם ראשונה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!
נקודה בסוף משפט 