ככה וככה – כיסוי הוצאות משפטיות לדירקטורית בגין פעילות יזומה לטובת החברה

בהחלטה בעניין ירין נ' קמן קפיטל בע"מ הטילה השופטת רונן על החברה לשאת בהוצאות שכר טרחתו של עורך דין, אשר נשכר על ידי דירקטורית חיצונית כדי לקבל ייעוץ וייצוג משפטיים לנוכח מהלכים בחברה, שנראו לה לא תקינים. להחלטה הטכנית-לכאורה הזו יש השלכות משמעותיות לממשל התאגידי ולפרקטיקה של עבודת הדירקטור בארץ כמו גם לפרקטיקה של עריכת הדין בתחום. בכמה מההיבטים האלה נעסוק הפעם.

החברה היא שלד בורסאי ברשימת השימור, העומד להמחק מהמסחר, ומצבה עגום. בינה לבין איש העסקים משה חוגג נקשר הסכם השקעה להכנסת פעילות מטבעות קריפטו לחברה, ובעסקה נכרכה גם המרת חוב של בעל השליטה הנוכחי למניות החברה. הדח"צית ירין סברה שהליכי הבחינה והאישור של הפעולות אינם תקינים. לפיכך פנתה לרשות ניירות ערך, שתמכה בה, ולעו"ד עירוני כדי לקבל ייעוץ משפטי עצמאי ומאוחר יותר – ייצוג בבקשה לצו זמני נגד אישור העסקה בואכה הגשת תביעה בגינה. על רקע זה פוצלה העסקה לשתי עסקות נפרדות הטעונות אישורים נפרדים. מאוחר יותר הודיע חוגג כי הוא חוזר בו מעסקת ההשקעה.

בהחלטה קודמת קבעה השופטת רונן, כי החברה תישא בהוצאות בגין הבקשה והורתה לעו"ד עירוני להגיש פירוט שלהן. משזה הוגש, היא עמדה תחילה על כך שסעיף 266 לחוק החברות מקנה לכל דירקטור (ולא רק דירקטור חיצוני) זכות לקבל ייעוץ מקצועי על חשבון החברה, בהסכמת הדירקטוריון או באישור בית המשפט. "יחד עם זאת," הטעימה, "דירקטור הפונה לייעוץ חיצוני בלא לקבל את אישור החברה לכך, מסתכן בכך שבית-המשפט לא יאשר את תשלום הסכום שהוא נדרש לשלם, כולו או חלקו." בהמשך קבעה:

במסגרת החלטה אודות תשלום דמי הייעוץ המבוקשים, על בית-המשפט להביא בחשבון גם את העובדה כי אין בשלב זה מקרים רבים של דירקטורים (חיצוניים או אחרים) הפונים בבקשה לייעוץ עצמאי על חשבון החברה. פנייה כזו עשויה – לפחות בחלק מהמקרים – להיות חשובה לצורך עריכת בירורים עצמאיים של הדירקטורים, בירורים שאינם מושפעים מעמדתו של בעל השליטה בחברה (מקום בו החברה נשלטת על ידי בעל השליטה). בירורים כאלה עשויים בתורם לקדם דיון עשיר ורב גוני יותר בהצעות שהדירקטוריון נדרש להחליט אודותיהן בישיבותיו. אכן, לא בכל מקרה נדרש ייעוץ חיצוני, אולם במצב הדברים היום – המגמה של בית המשפט צריכה להיות לתמרץ פנייה לקבלת ייעוץ כזה במקרים המתאימים.

שחר של יום חדש

קביעת המדיניות הזאת חשובה ביותר. בית המשפט מביע חוסר שביעות רצון גלוי מהאופן שבו מקויים כיום בפועל הממשל התאגידי בחברות ציבוריות ופרטיות, ככל שהדבר תלוי בדירקטורים ובאופן שבו הם ממלאים את תפקידם. כמדומה, יש לדברים על מה לסמוך. על רקע זה נקבעת מדיניות שיפוטית לתמוך בדירקטורים ולתמרץ אותם לפעול באופן יזום לאיסוף מידע הדרוש למילוי משימתם כך שיהיה מלא ונקי מהשפעות זרות – דבר שהוא בגדר חובתם (ראו רשימה קודמת).

בד בבד, כשם שיש בהחלטה משום עידוד לדירקטורים, כך יש בה גם הכבדה. לצד סעיף 266 בדבר הזכות לייעוץ, סעיף 265 לחוק החברות מקנה לכל דירקטור זכות גישה לכל מידע ולכל נכס של החברה לשם מילוי חובותיו כדירקטור. סמכויות אלה, כשהן מגובות בנכונות שיפוטית לדאוג למימון השימוש בהן על ידי החברה, מטילות על הדירקטור נטל לעשות בהן שימוש. כעת יותר מבעבר דירקטור לא יישמע בטענה, כי מכיוון שלא קיבל מידע מההנהלה או מבעלת השליטה הוא נאלץ להשאר לבד בחושך; ואם עשה כן, הוא מסתכן באחריות למחדלו.

בנוסף לאישוש הזכות לקבל ייעוץ, ההחלטה בעניין קמן קפיטל מבססת מסלול התדיינות ישיר בין דירקטור לבין החברה, שאינו נשען על הגשת תביעה נגזרת על ידיו. בגדר הסעדים שהתבקשו נימנו צו הצהרתי ביחס לעסקה המשולבת, וסעד זמני למניעת מעשה עשוי, וצו למתן מידע חיוני לקבלת החלטות נאותה בדירקטוריון. הסעד הראשון הולם תביעה נגזרת. כך, בעניין אולטרה אקוויטי השקעות בע"מ נ' ייני (שגם בו הופיעו מקצת הדמויות דכאן) התבקש צו הצהרתי בדבר בטלות מהלך מסויים בגדר תביעה נגזרת. לעומת זאת, הסעד השני מחייב הליך ישיר בין הדירקטור המבקש למלא את תפקידו לבין החברה ומי שמקשים עליו לעשות זאת (ראו רשימה קודמת). כריכת שני סוגי הסעדים מתחייבת בנסיבות העניין, ולכן הליך התביעה הישיר מתאים כאן.

מה היה לנו?

מנקודת מבטם של דירקטורים ושל עורכי דין שאמורים לייעץ להם, ההחלטה בעניין קמן קפיטל ברורה במישור העקרוני אך מעורפלת מעט במישור המעשי. אם אין קמח אין תורה, ואם אין שכר טרחה אין ייעוץ. בהקשר זה חסרה בהחלטה הנחייה בדבר שיקולי בית המשפט באמידת שכר הטרחה שהוא מתבקש לאשרו – היבט שהוא חיוני כדי שהדירקטור ובא כוחו יוכלו לכלכל את צעדיהם מבלי לחשוף את הדירקטור להוצאות שאינן לפי יכולתו ונכונותו.

נקל לראות שהתרחיש דנן רווי בבעיות נציג מכל זווית שנביט בו, בדומה ואולי אף יותר מאשר בתביעה נגזרת או ייצוגית ביחס להפרת חובות בתאגיד. ואולם, בניגוד לתביעות כאלה, כאן הדירקטור מבקש לקיים חיוב השתדלות – לבצע את תפקידו. לפיכך, לא ניתן לקבוע את שכר הטרחה לבא כוחו בזיקה לתוצאה מוצלחת, כפי שהדבר נוהג ביחס לתובענות ייצוגיות ונגזרות. מבין סוגי השיקולים שהגדיר אלון קלמנט במאמרו ביחס לסעיפים 22-23 לחוק תובענות ייצוגיות ואומצו בפסיקה (למשל, מדינת ישראל נ' אבוטבול) – דהיינו, שיקולים של תפוקה, תשומה והכוונה ציבורית – רק שניים, תשומה והכוונה, רלוונטיים. אלא שבהקשר של תביעה ייצוגית או נגזרת גם שיקולים אלה קשורים להישג מוצלח כלשהו מעבר לעצם המאמץ להשיגו.

על רקע זה ברור, ששכר הטרחה הראוי לכיסוי על חשבון החברה אינו יכול להתבסס על הסולמות הנוהגים של אחוזים בשיעור פוחת משווי התיק, תהא אשר תהא הגישה לשום את שוויו. לנוכח שיקולי התשומה וההכוונה נראה, שהשיטה ההולמת לאמידתו תתבסס על שעות עבודה בפועל (והוצאות חיצוניות בפועל) כגירסה של שיטת ה-lodestar (ראו המאמר הנזכר). כך, אין דין עסקה, שגורל החברה תלוי בה ואנשי פנים מפיקים ממנה טובות הנאה נכבדות, כדין סעיף בתקנון החברה, שיש מחלוקת על פרשנותו בלא השלכות כאלה. בעוד הראשונה מצדיקה תשומות ניכרות ויש לה השפעות חיצוניות משמעותיות במישור ההכוונה הציבורית, לגבי האחרון שאני.

מסקנה דומה עולה מהדין והנוהג ביחס לשכר טרחת בעלי תפקידים בחדלות פירעון. תקנות החברות (כללים בדבר מינוי כונסי נכסים ומפרקים ושכרם) קובעות מנגנונים לחישוב שכר הטרחה, המבוססים כולם על תפוקה בפועל של בעל התפקיד, ואלה מוחלים בהיקש גם על בעלי תפקיד דומים. עם זאת, בתי המשפט הכירו בכך שבמקרים חריגים, כאשר הפעילות בעיקרה אינה מניבה הכנסות אלא מתמקדת בניהול,  יש לחשב את שכר הטרחה לפי תעריף שעתי לשעות עבודה בפועל (ראו מניף שירותים פיננסיים בע"מ נ' יניב). בעניין מניף אושר כך שכר טרחה בגין ניהול פרוייקטי בנייה שקרסו בידי צוות בראשות עו"ד יניב לפי פירוט שעות הטורח ותעריף מדורג בהתאם לבכירות הטורחים, כשהוא חסום בתקרה שקבע כונס הנכסים הרשמי לפני שנים (ראו נוהל עדכני).

קרוב יותר לענייננו, בפרשת גיסין נ' בי. ג'י. איי השקעות (1961) בע"מ מונה עו"ד גיסין כמשקיף בדירקטוריון, ובמסגרת זו נדרש למלא משימות דומות לאלה של דירקטור לצד מעורבות בהליכים משפטיים. השופט ברנר אישר שכר טרחה בתעריף שעתי נדיב ל"שעת משרד" בקובעו:

המנגנון הראוי לחישוב שכרו של המבקש הוא על בסיס שעתי, משום ששכר כזה משקף תגמול הולם בגין מאמץ שהושקע בפועל, ואיננו מותנה בהשגת תוצאה מסויימת. ממילא, שאלת הקשר הסיבתי בין פעולותיו של המבקש לבין פרעון החוב למחזיקי האג"ח, אינה רלבנטית בפסיקת שכר מסוג זה. לענין גובה השכר השעתי, יש להביא בחשבון מחד את נסיונו הרב של המבקש והמוניטין המקצועי שלו, ומאידך את העובדה שחלק ניכר משעות העבודה אינן של המבקש כי אם של צוות משרדו.

גישה זו הולמת היטב את ההקשר הנוכחי. ההחלטה בעניין קמן קפיטל עולה עימה בקנה אחד גם מבחינת התעריף השעתי שאושר. השופטת רונן אמנם הפחיתה את סך הכיסוי, אולם זאת לצורך חלוקה בין שלבים בתשלום, כאשר השלב השני התייתר בנסיבות המקרה.

ראוי להחיל גישה זו גם בעתיד בהתאם לשיקולים הנזכרים לעיל. ככל שהנסיבות מאפשרות, ראוי גם לאפשר לדירקטור לפנות לבית המשפט בפנייה מקדמית לבירור היקף כיסוי ההוצאות האפשרי, בהיקש מסעיף 12(ג) לחוק הנאמנות, אולם אין לדרוש זאת ממנו כתנאי להפעלת זכותו לקבל ייעוץ. זאת מכיוון שהפעלת הזכות נובעת מחובותיו כאמונאי של החברה, שאינן מותנות.

תודה לעמית ששלח לי את ההחלטה.

נסיים בנאום הגבר קלראשו.

אתה פה פעם ראשונה? את באה לפה הרבה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!