מתקן לטיהור פסולת – עוד על הדרך לאישור עסקה בחברה ציבורית הנגועה בעניין של בעל השליטה

בפסק דין גולדנר נ' אפלויג דחתה השופטת עובדיה בקשה לאישור תביעה ייצוגית בקשר לעסקה, שבה חברה ציבורית רכשה מניות בחברת הזנק, בשעה שבעלת השליטה בחברה הרוכשת החזיקה גם במניות של החברה המוכרת. הדיון נערך במסגרת של כלל שיקול הדעת העסקי, והבקשה נדחתה, משנקבע כי לא הוכח ולו לכאורה שההחלטה התקבלה בניגוד עניינים, בחוסר תום לב, או שמדובר בהחלטה לא מיודעת. לכאורה, קב ונקי. למעשה, פסק הדין מאיר כמה נקודות שבהן הדין בדבר אישור עסקה נגועה בחברה ציבורית שרוי בעלטה.

לחברת ההזנק הייתה טכנולוגיה לטיפול בפסולת מוצקה, שאף הודגמה במתקן ניסוי, אך החברה הייתה עדיין בשלב של חיפוש לקוחות והראתה בינתיים הפסדים בלבד. בעלת מניות שהחזיקה כ-25% ממניותיה רכשה אז שליטה בחברת שלד בורסאי שהיו לה יתרות מזומנים. חברת השלד התקשרה בעסקה לרכישת מניות חברת ההזנק מכמה מבעלי מניותיה, ובכללם בעלת השליטה בה (בחברת השלד), לצד הסכמות נוספות ביחס לחוב של חברת ההזנק לבעלת השליטה, הסכמות עם צדדים נוספים ועוד.

העסקה אושרה בחברה הרוכשת בהליך "אישור משולש". ראשית, על ידי ועדת הביקורת, שאוישה בשני דירקטורים חיצוניים ודירקטור בלתי תלוי אחד; שנית, על ידי הדירקטוריון בהרכב שנעדרו ממנו הדירקטורים הנגועים; ושלישית, על ידי האספה הכללית ברוב מוחץ של בעלי המניות הלא-נגועים. הדירקטורים בוועדת הביקורת היו מיומנים למשעי וקיימו הליך יסודי של עיון ובחינה של מידע רב ביחס לעסקה. ועדת הביקורת נעזרה גם בייעוץ משפטי עצמאי מטעם משרד עורכי דין בעל שם.

עד כאן שפיר. לעומת זאת, מתווה העסקה, ובכללו המחיר המוצע, גובש על ידי בעלת השליטה. זו העבירה את פרטיו לחברת ייעוץ כלכלי כדי שתיתן הצעת מחיר למתן "חוות דעת הוגנוּת". חברת הייעוץ נבחרה לנוכח כישוריה ולנוכח העובדה שלחברות ייעוץ אחרות היו קשרים עם בעלת השליטה. ועדת הביקורת אישרה את שכירת היועץ הכלכלי וקיבלה את חוות דעתו, שהמחיר הוגן. מומחה כלכלי מטעם בית המשפט העיד שהערכת המחיר היא עניין תנודתי ורגיש, כי הוא עצמו יכול להגיע להערכות שונות פי ארבע או חמש לכל כיוון לשיטתו שלו, וכי היה יכול אף להגיע קרוב למחיר שתואר כמחיר הוגן. מנגד, ועדת הביקורת גילתה שהעסקה אינה נתונה למשא ומתן מעבר למיקוח מסוג "קח או לך". חבריה סברו שהם אינם אחראים למשא ומתן "התפעולי" כלשונם אלא רק להסכמה או סירוב, ולאחר שקלא וטריא כמתואר אישרו אותה. לימים החברה קרסה.

מתחילה טען המבקש רק שמחיר העסקה לא היה מוצדק, שכן שווי החברה במועד העסקה היה אפסי או זניח. שני הצדדים הסכימו, כאמור, שמסגרת הדיון היא זו של כלל שיקול הדעת העסקי. לאחר האיזכור השגור של ערעור ורדניקוב נ' אלוביץ' קבעה השופטת עובדיה, שלא הוכח אף אחד מהתנאים השוללים את תחולת הכלל. טענות נוספות שהעלה המבקש מאוחר יותר היא דחתה כהרחבת חזית אסורה – ונראה שבטעם – אך נדרשה להן אגב אורחא. בין היתר, היא לא מצאה ממש בטענה שבעלת השליטה העבירה את החומר ליועץ הכלכלי, וקיבלה כלשונה את העדות על המשא ומתן המוגבל שקיימה הוועדה.

בבואנו לעיין בפסק הדין יש לזכור שהוא ניתן אמנם בשלהי 2021, אולם העסקה אושרה באמצע 2011, לאחר שבועות של הליכי בדיקה ואישור, ותשעה ימים בלבד לאחר מתן ההחלטה בעניין כהנא נ' מכתשים אגן תעשיות בע"מ. בעשור שחלף מאז עשו המחלקה הכלכלית בתל אביב וגם בית המשפט העליון רבות לשינוי פניו של הדין הרלוונטי הן בהתקנת גדרות חדשות הן בפריצת גדרות ותיקות. הארכנו אפוא בתיאור המקרה, מכיוון שכמה מפרטיו נוגעים בנקודות שבהן הדין הישראלי כיום אינו נהיר, וטיעון חלקי במיוחד מנע מבית המשפט לבררו כדבעי.

טענת המבקש בדבר אי-נאותות המחיר היא טענה שכשלעצמה ראויה לכאורה להדחות על הסף בהעדר נסיבות של השחתה (waste, "ביזבוז") או סמיכות לחדלות פירעון. כך לפי הגיונו של כלל שיקול הדעת העסקי ולפי הלכת בטר פלייס ישראל (ח.ת.) 2009 בע"מ נ' אגסי. דא עקא, שאמרות בפסק דין פינרוס החזקות בע"מ נ' גולדשטיין מציעות שגם לנוכח הליך תקין עשוי להיות מקום לבירור משפטי של התבונה המסחרית של העסקה (ראו רשימה קודמת).

שאלה בסיסית יותר, שלא נידונה לגופה, היא אם די בקיום ההליך החרות לפי חוק החברות כדי להכשיר את העסקה או שנדרשים תנאים נוספים, ואם כך – מהם. בית המשפט הסתמך על ערעור ורדניקוב באומרו כי "אמנם העובדה שעסקה בניגוד עניינים אושרה כדין בהתאם לדרישות החוק אינה מקנה לה 'הגנה אוטומטית'". ואולם, בהמשך לאמרה אחרת בעניין ורדניקוב, כי "הנטל הרובץ על מי שמבקש לתקוף עסקה שאושרה כדין, בטענה כי התקבלה מתוך ניגוד עניינים ואינה לטובת החברה – הוא נטל כבד ביותר", נקבע כי המקרה הנוכחי אינו נמנה עם החריגים.

האמרה הנזכרת אינה מדוייקת, עם כל הכבוד. לאמיתו של דבר, הנטל הדרוש דווקא קל במיוחד – די בחשד ממשי ודי בניגוד בכוח – ומידת הראייה הנחוצה כדי לעמוד בו חלקית במיוחד, וכבר עסקנו בכך לא פעם (ראו, למשל, קוסוי נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ; ברק נ' גזית-גלוב בע"מ).

מכל מקום, אף בנפרד מסוגיית הנטלים, יש כיום בפסיקה עמדות סותרות ביחס לדיוּת ההליך. בקצה האחד, שרק לגביו יש הלכה של בית המשפט העליון, הלכת נצבא חברה להתנחלות בע"מ נ' עטר מסתפקת בדרישות החרותות כדי להכשיר את הפעולה הנגועה. רק לפיה אפשר להסביר את הפסיקה בפרשות שילוני נ' ויילר ואלרוב נדל"ן ומלונאות בע"מ נ' חכמי (מס' 25, 26) (ראו כאן וכאן). כעת מצטרפת אליהן פרשת גולדנר.

לעומתן ניצבות גישות שביקשו להוסיף למנגנון החרות בדרכים שונות, המתבססות על בחינת תנאי העסקה בידי בית המשפט לפי תקן כלשהו כדי לאתר בהם נאותות מהותית (למשל, עצמון נ' אסם השקעות בע"מ; תועלת לציבור נ' כלל תעשיות בע"מ). ואולם עדותו הכנה של המומחה מטעם בית המשפט בפרשת גולדנר, שהתקבלה על דעת השופטת עובדיה, מלמדת עד כמה רעועה הסברה שבית המשפט מסוגל להעריך באופן מהימן את הנאותות המהותית של עסקה מסחרית (וראו מאמר ורשימה קודמת). למרבה הפלא, טרם נפסק המובן מאליו, כי משהוכחה הפרה ישאו המפרים באחריות הקבועה לכך בדין (השוו Americas Mining Corp. v. Theriault).

את הפסיקה הנזכרת אי אפשר לנתק מהתפתחות חשובה שאירעה בעשור החולף בדין של דלוור בעקבות עניין MFW, שנפסק בצ'נסרי בשנת 2013 ואושר בבית המשפט העליון שם בשנת 2014 (Kahn v. M&F Worldwide Corp). חרף העובדה שבמחלקה הכלכלית בתל אביב ובבית המשפט העליון שלנו ניכרת נהייה אחר יסודות דלווריים שאין בהם ברכה, דווקא אחר האור הזה הם מסרבים בינתיים להסחף (ראו רשימה קודמת).

מכל מקום, ביישום הלכת MFW בעניין Flood v. Synutra International, Inc הודגש, כי הפעולה הנגועה תוכשר בגדר כלל שיקול הדעת העסקי רק אם ועדת הדירקטורים העצמאית נעזרה בייעוץ כלכלי עצמאי והחלה לנהל משא ומתן "באגרופים חשופים" מייד בראשית המגעים לקראת העסקה (ראו רשימה קודמת). הגם שהטענה בנושא נחסמה, ניכר שדרישות אלה לא קוימו בעניין גולדנר, שבו העסקה עוצבה כבימים שלפני הלכת כהנא (ראו מאמר מאת אסף חמדני ושרון חנס). קשה לבוא בטרוניה אל הדירקטורים על שלא חזו התפתחויות אלה בישראל ובדלוור, ולמעשה מגיעות תשואות ליועצים המשפטיים על ההקפדה שהקפידו, אך הפגם – פגם, ואיש אינו יודע מה נפקותו.

יתר על כן, פסק דין גולדנר אינו מפרט, אך בהחלט יתכן, שדבר הפגם לא קיבל גילוי מלא בדיווח לקראת אישור האספה הכללית. אם כך היה, זהו פגם מהותי מובהק. פגם כזה שולל את תוקף האישור בדין הדלוורי עוד מלפני הלכת MFW, ובדין הישראלי – מלפני הלכת כהנא, אלא שבעניין עצמון נפסק אחרת, ושלא כראוי, עם כל הכבוד (ראו רשימה קודמת).

יש לקוות שבית המשפט העליון יוכל לפזר את הערפל המשפטי בנושא בקרוב. העיקרון המנחה הוא שנושאי המשרה ייראו כמי שקיימו את חובות האמון והזהירות שלהם, והחברה תראה כמי שנתנה באמצעות אורגנים נקיים הסכמה תקפה על בסיס גילוי מלא. הדרך העדיפה לכך תהיה במסגרת של חיזוק הדרישות לעמידה בכלל שיקול הדעת העסקי בקנה אחד עם הלכת MFW. בד בבד, גם הגישה של הלכת נצבא סבירה לתכלית זו, הגם שהיא מיושנת מעט, ובתי המשפט נשענים עליה אף שלא במודע. בין כך ובין כך, מוטב להמנע מלשים את יהבנו בשיקול דעת עסקי של בית המשפט.

באה לפה הרבה? אתה פה פעם ראשונה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!