חלון משקיף לים התיכון – לקראת חידושי הלכה בדבר אישור של עסקת בעל שליטה בחברה ציבורית, תקני ביקורת לחובות נושאי משרה וגילוי מלא לבעלי המניות

בעניין עצמון נ' אסם השקעות בע"מ דחה בית המשפט העליון מפי השופטת ברון ערעור על פסק דינה של השופטת רונן, אשר בתורה דחתה בקשה לאישור תביעה ייצוגית בקשר לרכישת מניות הציבור בחברת אסם על ידי בעלת השליטה בה, חברת נסטלה. אגב כך הביע בית המשפט עמדות בשורה של סוגיות יסוד, אשר ככל שהן ישפיעו על הדין הנוהג הן ישנו אותו באופן דרמטי. רשימה זו מבקשת להפנות את תשומת הלב לכמה מהן.

הליך "האישור המשולש" של עסקת ה"התפרטות" (going private) של אסם עוצב ברוחה של הלכת MFW הדלוורית (Kahn v. M&F Worldwide Corp). לנוכח פגמים שנפלו בו קבעה השופטת רונן כי יש לנקוט תקן ביקורת שהוא תקן ביניים, ולפיו יש לבחון אם המחיר בעסקה חורג ממתחם הסבירות, אך חריגה כזו לא נמצאה. בבית המשפט העליון הסכימה המערערת לדחיית הערעור, אולם בית המשפט, שלא ראה מקום להתערב בפסק הדין קמא, ראה בכל זאת לנכון להוסיף הערות בשאלות שהכרעה בהן נדרשה לדעתו.

כהערה מקדמית יצויין שפורמלית, אמרות בגדר פסק דין בהסכמה אינן חיוניות להכרעה, ולכן ניתן לתהות מה נפקותן לדין הנוהג. יצחק עמית עמד במאמרו על התופעה המוכרת שבה "ההבחנה בין רציו לבין אוביטר הולכת ומיטשטשת." גם ב"נקודה" הערנו שאמרות אגב מובהקות – למשל, ביחס לגישת ההגינות המלאה – מובעות כיום כאילו הן דין נוהג חרף היותן מנוגדות להלכות פסוקות של בית המשפט העליון, שלא לדבר על התעלמות נמשכת מהלכות אלה בערכאות הדיוניות (ראו למשל כאן). מנגד, כאשר בית המשפט העליון הביע עמדה ברורה בגדר מחיקת ערעור בהסכמה בסוגיית הדין החל על חברה כפולת רישום, בית המשפט המחוזי ראה לפסוק בניגוד לעמדה זו, וסברתי שיש בכך קושי מהותי אך לא פורמלי (ראו חזן נ' סרגון נטוורקס בע"מ ורשימה קודמת). ברוח הזמן נניח, ולו למען הדיון, שלאמרות בעניין עצמון יש נפקות.

עקרון ההסכמה

נקודה חשובה במיוחד בפסק דין עצמון היא קיבועו של עקרון ההסכמה המיודעת במלואה כבסיס המושגי של המנגנונים לאישור פעולות נגועות בחוק החברות. השופטת ברון חזרה בהקשר זה על דברים שאמרה בעניין מולכו נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ ("חפציבה"), כי

במישור המהות – עסקאות בעלי עניין כפופות לחובות אמון וחובות זהירות המוטלות על נושאי משרה, ולחובות תום לב והגינות המוטלות על בעל השליטה. ובמישור הפרוצדורה – החוק קובע הסדר תובעני של קבלת החלטות בחברה, שנועד להבטיח כי עסקת בעלי עניין תהיה כפופה לאישור מראש מאת אורגנים בלתי תלויים בחברה, שאינם מושפעים מניגוד העניינים, ועל בסיס גילוי מלא.

יסוד זה לא זכה לביטוי ברור עד פרשת חפציבה (ראו רשימה קודמת). בציונו כאן יש אישוש חשוב לתפיסת יסוד בדיני האמונאות, כי רק הסכמה מיודעת במלואה מסוגלת להכשיר הפרת חובת אמון. אכן, המנגנונים החרותים הם בגדר הליך, ובתי המשפט יכולים לשדרג אותם מעת לעת, אך ההליך מגשים עיקרון מהותי (ראו מאמר).

בהקשר של עסקת בעל שליטה רק הליך כפי שפורט בפסק הדין, כמעין MFW מזן מקומי, ייחשב כמגשים את העיקרון המהותי. זוהי התפתחות חיובית (ראו רשימה קודמת). פסק דין עצמון מבטל אפוא את הלכת נצבא חברה להתנחלות בע"מ נ' עטר, אשר לא נידונה חרף היותה ההלכה הנוהגת עד כה. לאור זאת יש לעיין מחדש בפסיקה בפרשות שילוני נ' ויילר, אלרוב נדל"ן ומלונאות בע"מ נ' חכמי (מס' 25, 26) וגולדנר נ' אפלויג (ראו רשימה קודמת).

זאת ועוד. פסק דין עצמון מלמד שהליך תקין למשעי הוא תנאי מספיק לקיומן של חובות נושאי המשרה ולהסכמה תקפה על יסוד זה. גם זאת התפתחות חיובית. הדבר מבהיר כי אין להוסיף ולבחון הסכמה כזו גם לפי ההגינות המהותית שלה – כפי שהוצע בעניין תועלת לציבור נ' כלל תעשיות בע"מ – והעושה זאת יימצא עובר על בל תוסיף (ראו רשימה קודמת).

טעמים לפגמים

לצד ההיבטים החיוביים בפסק דין עצמון יש בו גם נקודות מוקשות. אלה נובעות מהעובדה שבית המשפט אישרר את פסק הדין קמא על קרבו וכרעיו, תוך שהוא מכהה בבית המשפט קמא על שנכנס לקרביים של עבודת הוועדה המיוחדת. אלא שבפסק הדין קמא נפלו כמה פגמים, שכעת קיבלו לכאורה גושפנקה מבית המשפט העליון מבלי שנידונו כדבעי.

יסוד הקושי בכך שהעילה היחידה שאושרה היא הפרת חובת הזהירות. זאת, בשעה שחלק מהפגמים שהתגלו בהליך האישור נוגעים ליושרתו, ואת אלה קשה לדחוק לסד של רישול בהליך. מכל מקום, משכך נקבע, היה על בית המשפט לבחון את יסודות הרשלנות לפי פקודת הנזיקין (ראו לאחרונה פינרוס החזקות בע"מ נ' גולדשטיין). דיון כזה אמור להתנהל לפי סעיף 253 לחוק החברות ולפי הפסיקה בדבר רשלנות נושאי משרה. בפועל, בית המשפט קמא ערך דיון לפי "תקן ביניים" חדש שהתקין, בלי אחיזה בדין הישראלי או במשפט המשווה, אשר מתמקד במחיר ובסבירותו וננקט לנוכח מצרף הפגמים שנפלו בהליך (ראו רשימה קודמת). בית המשפט העליון אימץ את רעיון התקן הזה אך ייחד את תחולתו ל"פגמים משמעותיים":

במקרים … שבהם הוכחו פגמים משמעותיים בעבודת הוועדה שאינם עולים כדי הפרת חובת אמון או פגיעה של ממש בעצמאות פעולת הוועדה, יש להחיל את סטנדרט הביניים של "כלל הבחינה המוגברת" – שהוא סטנדרט גמיש, המתאים עצמו למידת חומרתם של הפגמים שנפלו בעבודת הוועדה הבלתי תלויה והשפעתם על אפקטיביות פעילותה, ומתמצה בבחינה של סבירות המחיר.

גם התקן שבית העליון יצר הוא חדש, והוא נפרד ושונה מתקן "הבחינה המוגברת" שנוצר בערעור ורדניקוב נ' אלוביץ' ביחס להפרת חובת אמון. לצד הכינוי הזהה המתעתע, ולצד ההחלטה בד"נ ורדניקוב נ' אלוביץ' ששללה מהלך כזה אך לא נידונה (ראו כאן), גם תוכן התקן מוקשה. בניתוח תקני של רשלנות נקבעת התרשלות כאשר הפגמים בהליך חורגים מן הסביר. אולי לכך הכוונה בהתייחסות ל"פגמים משמעותיים", אך הדבר לא נאמר בבירור, והטקסט מציע שכל פגם עשוי להבחן כתלות במידת השפעתו על סבירות המחיר. דא עקא, סבירות המחיר אינה רלוונטית להתרשלות אלא לכל היותר להיקף הנזק (זולת מחיר מופרך לחלוטין המבסס עילה של השחתה (waste), שהיא בכלל הפרת חובת אמון). הדברים טעונים הבהרה אפוא.

יתר על כן, תקן הביניים שבית המשפט העליון קבע חותר תחת התכלית שהוא עצמו הגדיר – דהיינו, לקבוע מתכונת הליכית שתבטא הסכמה תקפה ותחסום טענות בדבר אי נאותות המחיר. אלה טענות שדיני האמונאות הישראליים דוחים לגמרי, אך בדיני החברות שלנו הן קנו להן שביתה בדרך לא דרך (ראו רשימה קודמת). הדברים שלעיל מותירים להן פתח, כך שיתכן שגם אחרי עניין עצמון הן ימשיכו להעסיק את בתי המשפט וחבל.

אור השמש מחטיא

השופטת רונן נקטה את תקן הביניים שיצרה לאחר שמצאה שורה של פגמים בהליכי האישור, אך היא דחתה טענה כי הייתה הפרה באי גילויים לבעלי המניות שכן המידע על הליך העבודה לא נגע לשווי המניות. השופטת ברון, בהסכמת השופטים מינץ וגרוסקופף, אימצה כאמור את רעיון תקן הביניים, אך לשיטתה, "הפגמים הספורים שמצא בית המשפט המחוזי בעבודת הוועדה אינם עומדים בליבת העניין, ועל כן לא הצדיקו הפעלה של סטנדרט הביניים." משכך, "אין מקום לטענת המערערת כי המידע שהוצג לבעלי המניות באסיפה הכללית היה חסר."

מקצת הפגמים שנפלו בהליך האישור נגעו ליושרתו, כאמור. ברשימה קודמת בעקבות פסק הדין קמא הזכרנו, כי מידע לגבי עבודתו של אמונאי ובפרט לגבי יושרתו הוא מהותי מעצם טיבו ועל כן טעון גילוי מלא אף בהעדר השלכה ממונית. במילים אחרות, יושרה היא לעולם בליבת העניין. עיקרון זה מעוגן בהלכות מכוננות בעניין ברנוביץ נכסים והשכרה בע"מ נ' רשות ניירות ערך ורשות ני"ע נ' גבור סברינה מפעלי טקסטיל בע"מ. כיישום של העיקרון הזה ביחס לעסקות בעל שליטה קובעת עמדת סגל של רשות ניירות ערך, כי נדרש גילוי מפורט של הדרך שבה התקבלה החלטת הוועדה המיוחדת ושל התהליך שביצעה.

דומה אפוא כי יהיה זה חידוש מרעיש אם נכריז, כי פסק דין עצמון ביטל את הלכות ברנוביץ וגבור סברינה בנוגע למידע על ההליך שאין לו השלכה ממונית, בקובעו כי אינו טעון גילוי מלא; ולפיכך – שעמדת סגל הרשות ניתנה בחוסר סמכות ואינה תופסת; וכל זאת מבלי שהלכות ברנוביץ וגבור סברינה נידונו ולא ברור אם נטענו כנדרש. אם לא כך הדבר, העובדה שמשקיעים מתוחכמים אישרו את העסקה היא נטולת משמעות אם חסר להם מידע מהותי כזה, כך שהעסקה לא אושרה כדין (ראו עוד ברשימה הקודמת). אלה מסקנות קשות, כמובן, אך באותה מידה קשה לראות כיצד להמנע מהן. אף דברים אלה טעונים הבהרה.

תודה לעמית ששלח לי את פסק הדין עם נתינתו.

באה לפה הרבה? אתה פה פעם ראשונה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!