מסך הכסף – הרמת מסך, חדלות פירעון ותכלית החברה

בעניין נס נ' מדינת ישראל קבע בית המשפט העליון, כי יש לתת סעד הצהרתי המכיר בזכותם של מפרקי חברת אגרקסקו להרים מסך כלפי בעלות מניותיה, הלוא הן מדינת ישראל, מועצת הצמחים ומועצת ענף הלול. זאת ביחס לתביעות חוב שלא התיישנו, והגם שלפחות חלק מהנסיבות שנטענו כטעמים להרמת מסך אירעו לפני שנים רבות. נקודתנו מבקשת להאיר כמה סוגיות יסוד שדברי בית המשפט מעוררים לגבי הרמת מסך, היחס בינה לחדלות פירעון ובינה לבין תכלית החברה.

חברת אגרקסקו הוקמה בשנת 1956, ועד שקרסה מחמת חדלות פירעון בשנת 2011 היא החזיקה במונופול כמעט על כל היצוא החקלאי מישראל. בית המשפט המחוזי אישר למפרקים לתבוע את בעלות המניות של החברה בגין שורה ארוכה של טענות, המתמצות, בסופו של דבר, בטענה כי גרמו לניהולה שלא לטובתה אלא לטובת אינטרסים לאומיים שונים, בין של המדינה בכלל ובין של מגזרים חקלאיים מסויימים. זאת עשו בקביעה בתקנון (ששונתה בהמשך) כי עודפים מפעילותה יועברו לחקלאים, בהתערבות ישירה בניהול, במינוי דירקטורים מטעם מגדלים ועוד.

בערכאה קמא סילק השופט אלטוביה על הסף בקשה לסעד הצהרתי בדבר הזכות להרמת מסך בקובעו, בין היתר, כי חלק מהפעולות שנטענו לביסוס הרמת מסך התיישנו וכי על המפרקים להגיש תביעה כספית ולשלם אגרה בגינה (ראו נס נ' מדינת ישראל). קביעות אלה, שטעמן עימן, נהפכו בבית המשפט העליון, ואנו נתמקד בכמה מאמרותיו.

הרמת מסך על שום מה?

השופט מינץ והשופט גרוסקופף ציינו שניהם את הדין המוכר, כי הרמת מסך אינה אלא סעד עזר, שעשוי להנתן במקרים של שימוש לרעה באישיות המשפטית של החברה לשם יצירת יריבויות נוספות על אלה שקודם לכן היו רק כלפי החברה (רום נ' זאבי). משום מה, לא אוזכרו ההלכות המנחות של בית המשפט העליון בסוגיה, דהיינו, ר-צ פלסטק בע"מ נ' איפראימוב ביחס להרמת מסך כלפי בעל מניות לטובת נושה – וזאת חרף דימיונה ל"תרחיש המוניות" המפורסם שנזכר בעניין נס (ראו רשימה קודמת) – וכן טקסס השקעות בע"מ נ' סאפרדל יזמות בע"מ ביחס להרמת מסך לטובת בעל דין של בעל מניות.

על רקע זה ניכר חסרונו של דיון סדור ביסוד הכפול של שימוש לרעה ובנסיבות הקונקרטיות המבססות את שני ענפיו – לאמור, "השימוש", בדמות אי-כיבוד האישיות המשפטית, ו"לרעה", בדמות הפסלות הנורמטיבית החריגה שנמצאה בהתנהלות זו (ראו מאמר). אפשר לתרץ זאת בכך שפסק הדין ביטל החלטה לסלק על הסף, כך שדיון בנסיבות אולי נראה מוקדם; ויתכן שבית המשפט ראה כמובן מאליו שמדובר בהתנהלות "באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה" לפי סעיף 6(א)(1)(ב) לחוק החברות.

אף על פי כן, מוטב היה אילו בית המשפט היה מציין בבירור – ורצוי שהערכאות הדיוניות יעשו זאת בעתיד – אילו נסיבות עובדתיות מקיימות את כל יסודותיו של סעיף 6. כמדומה, דיון כזה היה עשוי להעלות שההתנהגויות שנטענו ביחס למדינה מהוות כולן הפרות כלפי החברה, אשר בגינן יש לחברה עילות ישירות נגדה, ולכן גם למפרקים הבאים בנעלי החברה. כך, למשל, לגבי הטענה להפניית החברה למשימות לאומיות או לקביעת תכלית שאינה ממוקדת רווחים. במילים אחרות, המהלך של הרמת מסך בתביעה לטובת נושים בידי מפרק – הגם שהוא אפשרי, כפי שציין השופט גרוסקופף – מתברר כמהלך סרק סיבובי, שזולת המנעות מאגרה אינו מוסיף דבר על העילות המהותיות שממילא יש לחברה לכאורה.

דיון מנקודת מבטה של החברה היה מאפשר להעלות סוגיות נוספות שנראות חיוניות. כך, בולטים בחסרונם טיעון ודיון בהלכת אדורם/הררי – הן הכלל, שלפיו "רשאים כלל בעלי המניות לעשות ברכוש החברה כרצונם, ובכלל זה אף לתתו במתנה", הן הסייג, שלפיו הכלל חל "כאשר לא מעורב בעל אינטרס חיצוני לחברה, דוגמת האינטרס של נושים" (אדורם מהנדסים בע"מ נ' גת; בנק לאומי לישראל בע"מ נ' הררי); וכך חסר גם דיון במשטר המשפטי בסמיכות לחדלות פירעון (ראו מאמר). דיון כזה היה מתמקד בתקופה הסמוכה לקריסת החברה ומייתר את העיסוק בנסיבות ההסטוריות. כמו כן, אין בפסק הדין הד לטענה להפרות של חובת ההגינות של בעל שליטה, הגם שהיא מתבקשת לכאורה אף לפי הדין שלפני הלכת ברדיצ'ב נ' פויכטונגר (ראו רשימה קודמת).

הרמת מסך על שום חדלות פירעון?

בפתח דיונו בהרמת מסך לפי סעיף 6 לחוק החברות התייחס השופט מינץ לחדלות פירעון:

על פניו, המעיין בסעיף זה יתקשה להגיע למסקנה אליה הגיעו המערערים לפיה תביעות להרמת מסך לשם ייחוס חובות של חברה לבעלי מניות ניתן להגיש רק כאשר החברה נקלעה להליכי חדלות פירעון. הסעיף אינו אומר זאת ולוּ ברמז … למעשה, ניתן להעלות על הדעת מגוון שיקולים לעתור להרמת מסך התאגדות חברה וחשיפת בעלי המניות המסתתרים מאחורי מסך ההתאגדות אף מבלי שהחברה נקלעה לחדלות פירעון … הרמת מסך מהווה אפוא נדבך חשוב בדיני חברות ואינה מוגבלת לנסיבות של חדלות פירעון.

השופט גרוסקופף העיר בדומה לכך כי:

"הרמת מסך" לטובת נושה נגד בעל מניות אינה מחייבת כי החברה תימצא בהליכי חדלות פירעון, אלא היא אפשרית כאשר מתקיימים התנאים הקבועים בסעיף 6(א) לחוק החברות, וזאת בין אם החברה מצויה בהליכי חדלות פירעון ובין אם לאו.

בדברים אלה, שנאמרו בעליל אגב אורחא, נכרכו יחד שתי מערכות נסיבות שראוי להפריד ביניהן – דהיינו, חדלות פירעון והליכי חדלות פירעון. לדרישה לפתיחת הליכי חדלות פירעון יש הצדקה ככל שהדין מעוניין שהנושים יפנימו את אינטרס החברה ו"ייקחו בעלות" בה, לטוב ולרע (ראו המאמר). שונה הדבר בהקשר של הרמת מסך לטובת נושה, שאז זו אכן דרישה מכבידה שלא לצורך. לעומת זאת, דרישה לקיומה של חדלות פירעון כעניין מהותי ולא רק פורמלי נראית נכונה ורצויה כשיקול מרכזי ואף מכריע במכלול השיקולים להרמת מסך.

הרמת מסך (או "הצצה" או "הזזה" או כל להטוט מילולי אחר) משמעה איון האישיות המשפטית של החברה עבור בעל המניות המסויים אך גם עבור כל הקהילה העסקית. זהו צעד דרמטי המערער את עצם המוסד המשפטי של התאגיד (ראו פרי העמק נ' שדה יעקב והמאמר הנזכר). לפיכך יש לו הצדקה רק בלית ברירה. כל עוד החברה כשירת פירעון קשה להלום מדוע לא יתכבד הנושה לתבוע את חובו ממנה. זכר לגישה זו יש בדרישה שקובע סעיף 6, כי הרמת מסך לטובת נושה תעשה "בשים לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה."

המשפט המשווה נוקט עמדה דומה. בדינים האמריקנים, שהדין הישראלי קרוב אליהם בסוגיה זו, נמנית חדלות פירעון בין התנאים הנדרשים באופן מתוכלל לשם הרמת מסך (ראו למשל בדלוור Manichaean Capital, LLC v. Exela Technologies, Inc). בית המשפט העליון באנגליה דן לאחרונה בעצם טיבה של הרמת מסך, והגם שהכיר בכך שהדוקטרינה קיימת, הוא גרס שהיא אינה מוסיפה דבר על עילות ישירות, שיסודן הסתרה של מצב הדברים לאשורו או התחמקות במרמה מחיוב אישי של בעל המניות (ראו Hurstwood Properties (A) Ltd v. Rossendale Borough Council). בדין הישראלי מעוגנת הרמת מסך בהוראה חרותה, אך הדיון באנגליה מאיר עיניים ומסביר היטב את המקרים שפסק דין נס מאזכר, שבהם הורם מסך בהעדר חדלות פירעון.

המַתְנֶה בתקנון בדבר שבממון תנאו קיים?

לסיום, נצביע בקצרה על סוגיה כבדת משקל שנידונה אגב אורחא – לאמור, האם יכולים בעלי המניות להתנות בתקנון על הדין בדבר תכלית החברה? נאמן לשיטתו שמכבר, כי הדין הישראלי מקנה בכירות לעניינם של בעלי המניות, הציע השופט מינץ כי "קביעה בתקנון החברה שהחברה לא תפיק רווחים, ואם תעשה כן הם יחולקו לאלו המספקים לה סחורה, ספק אם היא ממלאת אחר החובות [לפי הפסיקה וסעיף 11 לחוק החברות] שפורטו לעיל." השופטים וילנר וגרוסקופף נמנעו מלדון בתקנה המסויימת בתקנון של אגרקסקו, אך האחרון תהה במפורש לגבי השאלה אם סעיף 11 קוגנטי ושולל הקמת "חברה היברידית".

מלכתחילה יש ספק אם התקנה הנידונה אכן התיימרה להתנות על בכירות בעלי המניות בתכלית החברה, שכן היא התייחסה לעודפים, שכמוהם כרווחים (השוו לסעיף 302 לחוק החברות). מבחינה עקרונית, חוק החברות מקנה לבעלי המניות כוח להתיר לחברה לתרום סכומים סבירים (סעיף 11(א) סיפא) ואף להתמיר חברה עסקית לחברה לתועלת הציבור (סעיף 345ב). השאלה אם סעיף 11 קוגנטי מקבלת אפוא את הצורה המוכרת של "רשימה סגורה או פתוחה?", שכל תשובה אפשרית לגביה. בהקשר של תכלית החברה היא תושפע מהעדפות ערכיות-פוליטיות (ראו מאמר).

לצד הטעם הרב שבהקניית חירות לבעלי המניות להתנות כרצונם, יש הבדל מהותי בין חברה שתכליתה רב-פנית (פלורליסטית) לחברה שתכליתה מבוססת על בכירות (מוניסטית) – של בעלי המניות בדרך כלל ושל הנושים בחדלות פירעון (ואולי גם בסמיכות לה), כפי שהדין הישראלי קובע כיום. לפיכך מוטב לדרוש הכרה חרותה בתאגיד כזה, בדומה לחל"ץ ובדומה ל-public benefit corporation בדלוור, שהיא למעשה חברה היברידית כפי שתיאר השופט גרוסקופף.

אתה פה פעם ראשונה? את באה לפה הרבה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!