ימי הביניים – הערות לאחריות נושאי משרה להפרת חובת אמון בסמיכות לחדלות פירעון

בפסק דין בטר פלייס ישראל נ' אגסי קבע בית המשפט העליון, כי המפרקים של החברות בקבוצת בטר פלייס יוכלו לבקש תיקון של כתב התביעה, שאותו הגישו נגד נושאי המשרה וצדדים נוספים בטענות שונות בדבר אחריותם לקריסת הקבוצה. בכך בוטלה החלטתו של השופט גרוסקופף בערכאה קמא לסלק את התביעה על הסף מכוח כלל שיקול הדעת העסקי. אגב כך הצביע בית המשפט העליון על סוג הטענות שעשויות לעורר ביקורת שיפוטית של פעולות נושאי המשרה בתקן ביניים לפי הלכת ורדניקוב נ' אלוביץ', במיוחד בנסיבות של סמיכות לחדלות פירעון. בכך נעסוק הפעם.

ההחלטה לסלק על הסף את התביעה בפרשת בטר פלייס ישראל (ח.ת.) 2009 בע"מ נ' אגסי נתנה בשעתה ביטוי מוחשי לכלל שיקול הדעת העסקי כדוקטרינה המחסנת החלטות עסקיות מפני התערבות שיפוטית. ברשימה קודמת הזכרנו, שאין בכך רבותא משפטית כאשר מבינים אל נכון שבניכוי העגה הדלוורית, עמידה בתנאי הכלל משמעה העדר הפרה של חובות האמון והזהירות. ואם אין טענה עובדתית המבססת הפרה אף לכאורה, פשיטא שסילוק על הסף הוא מענה ראוי.

בית המשפט העליון, מפי השופט עמית ובהסכמת השופטים קרא ומינץ, שב ואישר את נפקותו זו של הכלל ואת החלתו ביחס לכמה החלטות עסקיות בפרשה. בד בבד, בית המשפט מצא ליקויים בפסק הדין קמא שהצדיקו את החזרת התיק לנקודת ההתחלה. בין היתר, מהלך הדברים הדיוני היה חריג מעט, שכן בית המשפט קמא עורר ביוזמתו את סוגיית הסילוק על הסף. חשוב מכך, נקבע כי:

הטענה לאי הפעלת שיקול דעת עצמאי … הועלתה במישור נוסף המתייחס לדירקטורים בחברת האם. כך, נטען כלפי הדירקטורים בחברת האם כי פעלו על פי חזונו של אגסי; כי בחרו "לעצום עיניים" והתרשלו בכך שלא לקחו חלק בתהליך קבלת ההחלטות; וכי הדירקטורים ונושאי המשרה "הפרו את חובתם מתוקף תפקידם להפעיל שיקול דעת" …

אחת מהטענות שהעלו המערערות בשלב הערעור [היא] כי כלל שיקול הדעת העסקי אינו סטנדרט הביקורת שיש להחיל במקרה דנן. זאת, שכן הקבוצה היתה "בסביבת חדלות פירעון". לגישת המערערות, מצב זה מהווה "כשל" שמחייב החלה של סטנדרט ביקורת מחמיר יותר של "בחינה מוגברת", וזאת בשל הצורך להסיט את מרכז הכובד של טובת החברה לכיוונם של הנושים. …

כתב התביעה הוגש בטרם ניתן פסק הדין בעניין ורדניקוב, וממילא בטרם נקבעה ההלכה בדבר קיומו של סטנדרט ביקורת של "בחינה מוגברת", ובטרם נדון החריג של אי הפעלת שיקול דעת עצמאי כשולל את תחולתו של כלל שיקול הדעת העסקי. … אף בעניין ורדניקוב הובהר כי ישנן שאלות והיבטים – הן בנוגע לכלל שיקול הדעת העסקי, הן באשר לטיבו ותוכנו של סטנדרט הביניים של "בחינה מוגברת" – שיזכו בעתיד למענה של הפסיקה בכל מקרה לפי נסיבותיו …

משכך, נקבע כי יש "לאפשר למערערות לחדד את טיעונן לגבי חריג אי הפעלת שיקול הדעת וסטנדרט הביקורת שיש להחיל במקרה דנן, וזאת על רקע מתן פסק הדין בעניין ורדניקוב."

חרף העובדה שפסק דין בטר פלייס אינו מתיימר לחרוץ דין, ופורמלית כל כולו אמרות אגב, הרי שלמעשה, בעידן שבו בתי המשפט חדלו להשגיח בהלכות פסוקות, יש בו כמה מהלכים חשובים.

ימי הביניים

ראשית, פסק הדין מוסיף ומקבע את מעמדו של עניין ורדניקוב כאבן השתייה של דיני החברות החדישים של ישראל. כפי שנוכחנו כבר בעניין פינרוס החזקות בע"מ נ' גולדשטיין, לפניו אין כביכול ולא כלום – ומכל מקום, אין הלכה שראוי להדרש לה, שכן אין מאוזכרת ולו אחת מהן בפסק הדין חרף היותו משופע באיזכורי פסיקה וספרות למכביר – ואחריו אפשר, ואולי צריך, לברר כל טענה גם לאורו (ראו רשימה קודמת).

מתוך גוף הפסיקה הענף שניתן היה לעיין בו נציין, ולא לראשונה, את החלטת הנשיאה נאור המנוחה בדיון נוסף ורדניקוב נ' אלוביץ'. שם היא צמצמה את תחולת ההלכה בערעור ורדניקוב "למקרה הייחודי של שינוי מבנה ההון של חברה בסמוך לאחר רכישה ממונפת," בשעה "ש'מתחם סבירות' הנידון במסגרת הבחינה המוגברת כלל אינו נבחן ביחס להפרות [אחרות]" (ראו רשימה קודמת ומאמר). על רקע זה העיר השופט עמית, כי "המקרה שלפנינו אינו עוסק במצב של שינוי מבנה ההון של החברה אגב רכישה ממונפת, ועל כן יש להישמר מפני ביצוע היקש אוטומטי מעניין ורדניקוב לענייננו. בד בבד, אין בכך כדי לפטור אותנו מהצורך להתייחס לעובדה שבמקרה דנן אכן הועלתה על ידי המערערות טענה בדבר אי הפעלת שיקול דעת עצמאי מצד המשיבים." בכך יש משום הכוונה בדבר טיב הטענות שראוי לטעון ולהטות להן אוזן שיפוטית.

הגם שדיון נוסף ורדניקוב לא אוזכר, נראה שפסק דין בטר פלייס ביטל את הפרשנות שנקבעה בו לתחולתו של תקן הביניים של בחינה מוגברת. מעתה כל תרחיש עשוי, בנסיבות מתאימות, להידון לפי תקן הביניים. לעניין זה אחת היא אם נטענת הפרה של חובת האמון – בפעולה בניגוד עניינים, בחוסר תום לב,  או באי הפעלת שיקול דעת עצמאי – או של הפרת חובת הזהירות. בכך בית המשפט מעמיק עוד את השבר שניבע שבין דיני החברות לבין דיני האמונאות ולאחרונה גם דיני הנזיקין בדין הישראלי (ראו עצמון נ' אסם השקעות בע"מ וכן כאן וכאן).

סמוך ונראה

שנית, הגם שבית המשפט נמנע מלקבוע מסמרות ביחס לדין החל בסמיכות לחדלות פירעון, ניכרת בפסק הדין נימה ברורה למדי באשר לעמדתו. מצד אחד הוא מציין, כי "השאלה מהו סטנדרט הביקורת שיש להחיל על החלטות של דירקטורים שנתקבלו בעת שהחברה היתה באזור חדלות הפירעון, אף היא אינה כה פשוטה." מצד שני, בסמוך לכך נאמר כי "ניתן להבין ללבן של המערערות הסבורות כי היה מקום להתיר להן לתקן את כתב התביעה, ולו כדי לאפשר להן לחדד את טענותיהן לגבי סטנדרט הביקורת שיש להחיל בנסיבות המקרה דנן."

הדין החל על חובות נושאי משרה בסמיכות לחדלות פירעון הוא אכן סוגייה קשה במיוחד. שלובים בה קושי מעשי לזהות בנסיבות קונקרטיות את גבולות האזור הזה – וזהו קושי שאין דרך להתגבר עליו – יחד עם אתגר משפטי מורכב לעצב משטר משפטי בעל תוכן ממשי ולכיד, שיש בו יותר מאשר קריאות נרגשות "להתחשב בנושים".

בדין הישראלי יש כמה רבדים של הלכות, אשר יחדיו יוצרים משטר משפטי מיוחד לאזור חדלות הפירעון. בתמצית, דין ותיק רואה בכושר פירעון יסוד של טובת החברה, ועל כן קובע סייג לריבונותם של בעלי המניות לקבוע כי החברה תתנהל לטובתם כאשר יש חשש לפגיעה בנושים. לצידו מתפתח גוף הלכות היולי עדיין, המכיר בסמיכות לחדלות פירעון כנסיבה רלוונטית ונוקט צעדים לטובת הנושים מעבר לכל דין אחר (לדיון מפורט ראו מאמר).

אחת השאלות שטרם נידונו היא מה טיבן של חובות נושאי המשרה בנסיבות אלו, ובפרט, האם הם נהנים מהחסינות שמקנה כלל שיקול הדעת העסקי (ראו מאמר מאת דוד האן, מאמר מאת אהוד קמר וקובי קסטיאל והמאמר הנזכר מאת שלכם בנאמנות). אני מציע שכדי לתת פשר למושג אזור חדלות הפירעון בתי המשפט יכולים לאמץ כלל אחריות של שיקול דעת משמורני, הנבדל מכלל שיקול הדעת העסקי בכך שתוכן ההחלטה נתון לביקורת שיפוטית מהותית. זאת, לנוכח תמורה בתכלית החברה בסמיכות קרובה לחדלות פירעון, העוברת להתמקד בנושים.

באופן פרדוקסלי משהו, המתווה המשפטי הזה מנביע תוצאות דומות במקצת להחלת תקן הביניים של "בחינה מוגברת", חרף הפער בין מסגרות הניתוח. משנקבע בפרשת ורדניקוב כי הדירקטורים פעלו לנוכח ניגוד עניינים פוטנציאלי, ראה בית המשפט העליון לנכון לבחון בעצמו את הסבירות המהותית של המהלכים העסקיים שהם נקטו בחברת בזק. לשיטה זו, ככל שייקבע כי יש להחיל את תקן הביניים ביחס לאי הפעלת שיקול דעת עצמאי בסמיכות לחדלות פירעון לנוכח המתח שבין העדפות בעל השליטה לטובת החברה, הרי שהלכת ורדניקוב קוראת לבית המשפט לבחון את התבונה המהותית של המהלכים העסקיים בחברת בטר פלייס.

למען הסר ספק, שתי הגישות נבדלות לגמרי זו מזו מבחינה מושגית. גישת שיקול הדעת המשמורני נשענת על חובת האמון המוכרת, ומבססת ביקורת שיפוטית מהותית על יישום של חובת זהירות במשימה שונה – משמורנית ולא יזמית. לעומת זאת, דין הבחינה המוגברת מושתת על עקרונות שונים מאלה של דיני האמונאות, והדברים ידועים.

תודה לעמיתה ועמיתים ששלחו לי את פסק הדין עם נתינתו.

אתה פה פעם ראשונה? את באה לפה הרבה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!