אילון, תעשה לי מחיר! – כיצד לאיין הפרת חובת אמון בחברה בהגינות מלאה

פסק דין בעניין Tesla Motors, Inc מסיים את ההתדיינות בערכאה קמא בפרשה אשר במרכזה ניצבת דמותו הססגונית של אילון מאסק, בעל השליטה, דירקטור ו"טכנו-קינג" של חברת טסלה. חרף קיומה של תשתית עובדתית שלא נסתרה, כי הלה פעל בניגוד עניינים והשפיע על דירקטורים בחברה בקשר לרכישת חברה אחרת, קבע סגן-הצ'נסלור סלייטס שהוא לא הפר את חובת האמון שלו. זאת, מכיוון שהמחיר שטסלה שילמה עמד בתקן "המחמיר" של הגינות מלאה. נקודתנו עומדת על יסוד זה של פסק הדין בהקשר הישראלי של "הגינות מלאה" בדיני החברות שלנו.

לצד הכובעים השונים שאילון מאסק חבש בחברת טסלה, שהיוו לבוש פורמלי לכך שהוא הדמות הדומיננטית ללא עוררין בה, הוא היה גם בעל מניות ודירקטור בחברת SolarCity. את החברה הזו, שפיתחה ומכרה לוחות סולריים להפקת חשמל, הוא ייסד עם אחיו, קימבל, שהיה גם הוא בעל מניות ונושא משרה בה וגם דירקטור בטסלה. הדירקטוריון של טסלה החליט לרכוש את סולארסיטי, תוך שהוא נעזר במשרד עורכי הדין וַוכְּטל ליפּטון ובחברת ייעוץ כלכלי, וכשאילון מגלה מעורבות פעילה בכל שלבי העסקה. מסיבות שנותרו עלומות איש לא הציע לבצע את הרכישה במתכונת הלכת MFW (Kahn v. M&F Worldwide Corp), שהייתה מחסנת את הדירקטורים ואת העסקה עצמה מפני ביקורת שיפוטית אך גם מדירה את אילון מכל מעורבות בה. בהליך קודם נדחתה בקשה לסילוק על הסף, ומשכך, מיהרו הדירקטורים להתפשר (במימון הביטוח, כמובן). רק אילון התעקש להוכיח את צדקתו בבית המשפט, והנה, הדבר עלה בידו.

סגן-הצ'נסלור סלייטס נמנע מלהכריע בשאלה אם אילון הפר את חובות האמונאות שלו כלפי טסלה אלא הניח שכך היה. זאת, לנוכח תשתית עובדתית נרחבת לקיומם של פגמים בעבודת הדירקטוריון, שהתבטאו במעורבותו של אילון בה, לחצים שהפעיל, דעות שהשמיע ועוד. בית המשפט מצא שאילון נקט “dominating hand”, אך קבע גם שהדירקטוריון לא נשלט (“dominated”) על ידיו, ואף היו נקודות חוזק בתהליך העבודה שלו. מכל מקום, מכיוון שהמחיר היה הוגן, ההפרה הייתה כלא הייתה:

In instances where there are process infirmities, the Court is obliged to study fair price even more carefully. I have done that here. After careful consideration, I am persuaded Elon presented credible evidence that Tesla paid a fair price for SolarCity. … Indeed, the price was, in my view, not "near the low end of a range of fairness," but "entirely" fair in the truest sense of the word. That conclusion is not consistent with a finding that Elon breached his fiduciary duty. Accordingly, I am satisfied he did not.

מבחינת הדין הדלוורי, פסק דין Tesla הוא פסק נכון ומביש בעת ובעונה אחת. פסק הדין נכון, שכן דוקטרינת ה-Entire Fairness הדלוורית נשענת אמנם על שני אדנים – של הליך הוגן ומחיר הוגן (fair dealing; fair price) – אולם בסופו של דבר, אם ההליך לא היה לקוי מיסודו, מחיר הוגן מאיין את ההפרה (ראו Trados; לפירוט בעברית ראו מאמר). בה בעת, פסק הדין מביש, שכן הדין עצמו כזה –  וכך תואר בידי גדולי משפט אמריקאים – באשר הוא מתגלה בקלונו כְּדין אשר מסכין עם תרחישי "כוח בלא אחריות". מי שאמור לפעול לטובת הנהנה בכל נפשו ובכל לבבו ובכל מאודו רשאי כך לקרוא דרור ליצריו ובלבד שישלם מחיר הוגן. כדי בזיון וקצף.

לא למותר להזכיר כי מחיר "הוגן במלואו" הוא לא יותר ממחיר סביר. כפי שציין סגן-הצ'נסלור סלייטס, זהו מחיר “that a reasonable seller, under all of the circumstances, would regard as within a range of fair value; one that such a seller could reasonably accept”.

ומה באשר לדין הישראלי? פסק דין Tesla רלוונטי בהקשר זה, מכיוון שהוא עוסק בתרחיש שמאפייניו היסודיים – לאמור, בעל שליטה או נושא משרה אשר "בוחש" בעבודת הדירקטוריון או משבש אותה בדרכים שונות – אינם נדירים בארץ (ראו אך לאחרונה רשימה קודמת). דא עקא, המצב המשפטי בארץ מעולם לא היה מעורפל יותר, כידוע היטב לשוחרי "הנקודה". כאן נעמוד על עיקרי הדברים (ראו המאמר ורשימות כאן).

דיני האמונאות הכלליים בישראל מחזיקים בעמדה נחרצת, הדוחה בתקיפות את הרעיון שלפיו הגינות מסחרית מהותית רלוונטית לשאלה אם אמונאי הפר את חובת האמון שלו. כך נפסק להלכה בפסק הדין המכונן בעניין טוקטלי נ' שמשון בע"מ (וביחס לדירקטור דווקא) תוך אימוץ הלכה אנגלית קלסית, העומדת בתוקפה שם גם כיום. העמדה הזו מעוגנת גם בדין בדבר חיוב החשבון (אקאונטביליות) של כל אמונאי.

אף על פי כן, זמן קצר לפני שהוקמה המחלקה הכלכלית בתל אביב, וביתר שאת לאחר הקמתה, החלו להופיע בפסיקה אמרות אגב, המבטאות סברה כי לנוכח פעולה בניגוד עניינים של נושא משרה בחברה עובר הנטל אליו להוכיח "הגינות מלאה" לפי הדוקטרינה הדלוורית ובכך להפטר מחבות בגין ההפרה. פסיקה זו עשתה לה נוהג להתעלם מהלכת טוקטלי חרף היותה מחייבת בערכאות הדיוניות. בשנים האחרונות התפשטה הסברה הזו גם לאמרות בפסיקת בית המשפט העליון, וגם בה הלכת טוקטלי והדין הכללי שהיא משקפת לא אוזכרו כלל (למעט בערעור ורדניקוב נ' אלוביץ', שבו היא אוזכרה בעקיפין תוך התעלמות משאלת תוקפה). שיאו של התהליך הזה הגיע בעניין פינרוס החזקות בע"מ נ' גולדשטיין, שבו מתוארת גישת ההגינות המלאה כבשר מבשרו של הדין הישראלי (ראו רשימה קודמת).

בנימה אישית, שלכם בנאמנות ניסה כמיטב יכולתו להתריע על הטעות הפוזיטיבית ועל הנפסדות הנורמטיבית הגלומות במהלך המתואר אך ללא הועיל, לפחות לעת עתה. לנוכח פסק דין פינרוס, כנראה יש מקום לטענה כי כמו בדלוור, ניבע שבר בין דיני האמונאות הכלליים, הדוחים את גישת ההגינות המלאה, לבין דיני החברות, המאמצים אותה אל ליבם. זאת, הגם שהשאלה לא הוכרעה מעולם לגופה, כנדרש בשיטת משפט מקובל מתוקנת, ולצד המחשבות שהדבר מעורר.

עם הצטרפותם של השופטים רונן וכבוב אל בית המשפט העליון תכהן בו קבוצה משמעותית של שופטות ושופטים שהביעו בפסיקתם אהדה לגישת ההגינות המלאה הדלוורית, אשר פרשת Tesla משקפת אותה בחדות מכאיבה. הדבר יציב אתגר בפני הסגל המתחדש במחלקות הכלכליות בתל אביב ובחיפה ובפני עורכי הדין שיטענו בהן: האם לטעון ולפסוק לפי הדין הנכון, החל פוזיטיבית (והרצוי נורמטיבית, לדעתי), או לפי הדין שיש הסבורים שהוא חל? אכן, דילמה חדת קרניים.

איך אומרים בעברית X Æ A-Xii

למי שטרם אמרו נואש עשוי להיות עניין בשאלה כיצד הייתה נידונה פרשת Tesla בדין הישראלי אלמלא הרגרסיה המאכלת שהוא חווה. התשובה פשוטה: בתביעת חשבון, שבגדרו האמונאי – ובישראל זהו נושא המשרה ולא בעל השליטה, החב רק חובת הגינות – נדרש להוכיח שלא הפר או לשאת בחבות בגין ההפרה. ההפרה נראית מבוררת, ולפחות נניח את קיומה. העובדה שעסקת המיזוג היא מעשה עשוי שוללת סעד של ביטול (השוו קוט נ' עיזבון איתן), והעובדה שחברת טסלה לא סבלה נזק שוללת סעד של פיצויים (אם כי הראיות שנידונו בפסק הדין אינן חד-משמעיות).

הסעד המתבקש בנסיבות הוא אפוא שלילה של כל טובת הנאה שצמחה לאילון בקשר להפרה, הן כאמונאי מפר בעצמו הן כזר מעורב בסיוע אסור ובקבלה ביודעין בקשר להפרות של דירקטורים אחרים שפעלו בניגוד עניינים (לגבי פעולה בחוסר תום לב נאמר אגב אורחא שהם לא הפרו, והנקודה מוקשה מאוד). טובת ההנאה מגולמת במניות טסלה שאילון קיבל חלף מניות סולארסיטי, כך שלכל הפחות עליו לשלם את עליית ערכן לחברה – ומוטב שלבעלי המניות התמימים (ראו רשימה קודמת) – ועד אז יחזיק אותן בנאמנות קונסטרוקטיבית לטובתה. יהיו מי שיתבעו למסור לחברה את המניות, ועמן כוח ההצבעה שבהן, והמחמיר תבוא עליו ברכה.

נקודה נוספת שבית המשפט הזכיר אך נמנע מלדון בה, היא העובדה שבעלי המניות מהציבור אישרו את העסקה לנוכח דיווח מפורט של תנאיה. מטבע הדברים, הדיווח לא גילה את הפגמים שנפלו בעבודת הדירקטוריון מחמת ההפרות של אילון, אשר התבררו בהליכי הגילוי והעדויות. בהקשר זה מתעורר אצלנו קושי מהותי. עקרונית, הצבעת בעלי המניות התמימים מסוגלת להכשיר הפרת חובת אמון רק כשהיא מיודעת במלואה ביחס לאותה הפרה. דא עקא, בעניין עצמון נ' אסם השקעות בע"מ קבע בית המשפט העליון בהקשר דומה שאין צורך בגילוי מלא של הפגמים בתהליך העבודה. עם כל הכבוד, זוהי קביעה רעועה (ראו רשימה קודמת), אולם עד שהנקודה תיושב, יתכן שגם הצבעה "עיוורת" תצלח להסרת הנגע חרף הפירכה שבכך.

תודה לעמית ששלח לי את פסק הדין.

את פה פעם ראשונה? אתה בא לפה הרבה? – הרשמו לעדכונים בכפתור "הרשמה"!