מצעד הדגלים – הפרת חובת אמון בדבר שלא בא לעולם

בפרשת Garfield v. Allen נקט בעל מניות יוזמה וכתב לחברה מכתב, ובו התריע על כך שהיא עלולה לחרוג ממגבלות הקבועות בתכנית התגמול ההוני שלה, וגם דרש ממנה לתקן את המעוות. משהחברה סירבה, הגיש תביעה נגזרת, בין היתר, בטענה חדשנית – שעצם הסירוב מהווה הפרה של חובת האמון מצד הדירקטורים. רשימה זו עומדת על החידוש ועל התאמתו לדין הישראלי.

בחברת ODP Corporation הייתה תכנית גמול הוני מסועפת, אשר אושרה על ידי בעלי המניות בהצבעת say-on-pay והופעלה על ידי ועדה של הדירקטוריון. במסגרת זו הקצתה החברה למנכ"ל שתי מנות של ניירות ערך שהיו אמורות להבשיל בהדרגה על פני כמה שנים, ובכללן גם הקצאות שהיקפן תלוי בביצועים כספיים של החברה. דא עקא, התברר שאם ביצועיה של החברה יהיו יפים במידה סבירה, אזי כמות המניות שיוקצו למנכ"ל תחרוג מתקרה שנקבעה בתכנית.

מכתב הדרישה של בעל מניות לחברה נדחה, כאמור. בעקבות זאת הוגשה התביעה הנגזרת נגד הדירקטורים והמנכ"ל, ובעקבותיה – בקשה לסילוק על הסף. סגן הצ'נסלור לסטר קבע תחילה, שנוסח התכנית מביא להפרה בלתי נמנעת שלה אם יתקיים התנאי. בהמשך אישר בלא קושי, שכתב התביעה אכן מגלה עילה של הפרת חובת אמון בחוסר תום לב מצד הדירקטורים ומצד המנכ"ל:“a fiduciary breaches his duty of loyalty and faces a substantial risk of liability by knowingly receiving a stock option that violated a specific limitation in an option plan”. הוא הדין בדירקטורים שאישרו את ההקצאה. זאת, לנוכח תקדימים קודמים ובכללם מקרים של "תיארוך לאחור" (backdating).

החידוש בפסק הדין מצוי באישור של טענה חלופית להפרת חובת אמון:

[T]he Complaint still would state a claim for breach of fiduciary duty against all of the members of the Board for not fixing the Challenged Awards when the plaintiff brought the issue to their attention in the Demand Letter. …

The conscious failure to take action to address harm to the corporation animates a type of Caremark claim. … The pleading of red flags supports an inference that the directors acted knowingly and in bad faith by failing to take action to address the issue, thereby breaching their duty of loyalty.

כפי שהמובאה הקצרה שלעיל מלמדת, אין בטענה זו חידוש דוקטרינרי. זהו יישום קונוונציונלי של הלכת Caremark בענף שלה העוסק במחדל מודע לנוכח אפשרות להפרת חובה, אשר יש לגביו חיווי בדמות "דגל אדום". דגל אדום שכזה מעכיר את ניקיון הדעת של האמונאי, ששוב אינו יכול לפעול בתום לב (כיסוד נפשי) לטובת הנהנה, עד שישנס את מותניו להתמודד עם הסיכון.

הדין הישראלי זהה, כידוע (למשל, אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ; כהן נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ; ראו כאן וכאן). בהקשר זה אף לא מתעוררת "המחלוקת" לגבי תחולתו בישראל של הענף השני של הלכת Caremark בדבר חובת ההשגחה. זוהי מחלוקת מומצאת, שכן חובת השגחה של דירקטור בנוסח Caremark מוכרת בישראל על בסיס חובת הזהירות מכוח הלכת בוכבינדר נ' הכנ"ר. "שידרוגה" לכלל הפרת חובת אמון מתרחש כאשר המחדל מלווה בחוסר תום לב כיסוד נפשי, כמבואר שוב כאן (ראו רשימה קודמת).

החידוש בפרשת Garfield הוא אפוא דיוני, ולמעשה – טקטי. כפי שמבהיר סגן הצ'נסלור לסטר, באמצעות משלוח מכתב הדרישה יכול בעל מניות המבקש ליזום תביעה נגזרת לתפוס בכף גם דירקטורים שלא היו מעורבים בהפרה המקורית – כאן: אישור ההקצאות החורגות. דחיית הפנייה מהווה מחדל מודע מלהתמודד עם סיכון לטובת החברה, והיא הפרה העומדת על רגליה שלה. (לכך עשויות להיות גם השלכות מהיבט של התיישנות, שהבליחו בלא דיון). בד בבד, סגן הצ'נסלור מבהיר, כי התמרון הזה אפשרי רק כשמדובר בפעולה אסורה. זאת, מכיוון שהן הדירקטורים הן המנכ"ל חבים חובות אמונאות לחברה ולכן אינם רשאים להסכין עם ההקצאות החורגות, הגם שהחריגה עדיין לא התגבשה. לפיכך, לא תעמוד לדירקטורים הגנת כלל שיקול הדעת העסקי, בשונה מדרישה לנקוט צעדים כלפי צד שלישי, שהם בגדר החלטה עסקית.

נראה כי גם החלק הזה בפסק דין Garfield תופס במלואו בדין הישראלי. הבסיס הדוקטרינרי זהה, כאמור, והניתוח של הנסיבות הצרות שבהן התמרון הטקטי רלוונטי תואם את המסגרת הדיונית של תביעה נגזרת בישראל חרף הבדלים משמעותיים שיש ביסודות אחרים שלה לעומת המסגרת הדלוורית. כך, בין היתר, ביחס לדיון של בית המשפט שם בהיבטים של תוחלת הפנייה המוקדמת ושאלת ההסכמה המשתמעת (tacit concession).

כדוגמה מתבקשת ליישום "תמרון גרפילד" שכזה נצביע על תביעות נגזרות בגין תשלומי שכר וגמול לאמונאים של החברה שלא אושרו כדין – תרחיש לא בלתי שכיח – כגון בפרשות שיליאן נ' צרפתי וק.ר.נ.א. בע"מ נ' סלע קפיטל אינווסטמנט בע"מ. בנושא זה יש בפסיקה אצלנו קושי עיקש בשאלת הדין המהותי ביחס לסעד (ראו רשימה קודמת), אך בכל הקשור להפרה הדין ברור – זו הפרת חובת אמונאות. יישום של "תמרון גרפילד" מאפשר אפוא להוסיף לרשימת הנתבעים גם את חברי הדירקטוריון הנוכחיים, אם אלה החליטו לדחות דרישה בעניין. ותחזינה עינינו.

תודה לעמית ששלח לי את פסק הדין עם נתינתו.

נסיים בשירו של סגן הצ'נסלור.

את פה פעם ראשונה? אתה בא לפה הרבה? – הרשמו לעדכונים בכפתור "הרשמה"!