בעניין City of Detroit Police and Fire Retirement System v. Hamrock ערך הצ'נסרי בדלוור ניתוח מקיף של החלופות השונות להטלת אחריות על דירקטורים לפי הלכת Caremark, ולא מצא ממש אף באחת מהן בנסיבות המקרה. במסגרת זו העירה הצ'נסלורית מק'קורמיק הערת אגב מאירת עיניים בדבר המסגרת המשפטית לקביעת החבות לפי הלכת Caremark. לנוכח העניין שהלכה זו מעוררת בהווי המקומי עומדת נקודתנו בקצרה על הדברים ועל השלכותיהם.
התביעה הנגזרת בעניין Hamrock הוגשה בשם חברת אחזקות, שחברות בנות שלה מפעילות רשת צינורות להפצת גז ברחבי ארצות הברית. במהלך עבודות לשדרוג צנרת ישנה אירעה תקלה שגרמה להתפוצצות, וזו הביאה לכך שצעיר קיפח את חייו, עוד 22 אנשים נפצעו ו-131 מבנים ניזוקו. התובע טען שהדירקטורים אחראים ל"טראומה התאגידית" שהחברה סבלה עקב קנסות ותשלום במסגרת פשרה עם רשויות אכיפה, מכיוון שהפרו את חובת ההשגחה (duty of oversight).
הצ'נסלורית מק'קורמיק קבעה שהתובע לא הצליח להראות, במידת הראייה הנדרשת בשלב הטיעון המקדמי (pleading stage), כי התקיימה ולו אחת מבין החלופות לאחריות לפי הלכת Caremark. בפרט, לא היה מחדל מודע מלקיים מערכת דיווח ובקרה הולמת לנוכח סיכונים קריטיים, ולא הייתה התעלמות מודעת מהחובה להתנהל כחוק או מסימני אזהרה רלוונטיים ("דגלים אדומים"; ראו רשימה קודמת).
עד כאן – מהלך שגרתי למדי של התדיינות בנושא חובת ההשגחה, שבו בית המשפט נמנע מלהטיל אחריות על הדירקטורים, והפעם – חרף טענות עובדתיות מפורטות לאחר הליך גילוי מקיף. לא בכדי נאמר שטענה ל"חבות Caremark" היא קשה במיוחד להוכחה, ובאופן כללי יותר – שבתי המשפט בדלוור "חזקים בדיבורים". כלומר, שהם קובעים חובות לנושאי משרה ביד רמה אך מטילים אחריות בגינן ביד רפה.
על רקע זה ראוי לשים לב להערת אגב בדבר החבות לפי הלכת Caremark:
No Caremark case has yet gone to trial, or proceeded meaningfully past the pleading stage, so many open issues remain. Those issues include what form of causation must be shown to hold a fiduciary liable under Caremark for their bad faith inaction, or who would bear the burden of proof on that issue. Even the elements for establishing liability are unsettled. Does a Caremark claim resemble a common law tort case where a plaintiff must prove the existence of a duty, breach in the form of bad faith conduct, causation, and damages? Or does the fact that the underlying theory invokes fiduciary duties and is an equitable tort mean that the plaintiff makes a prima facie showing of breach, at which point the burden shifts to the fiduciary breacher to justify her actions?
הדברים ראויים להערכה כשם שהם מעוררים השתאות. הערכה – על שום הכנות הגלויה שבה הצ'נסלורית מק'קורמיק מתארת את המצב המשפטי בדלוור. השתאות – על שום המצב המשפטי הזה לגופו. בפרט, בשיטה המשפטית, שרבים רואים כדין החברות המוביל בעולם, אין עדיין כל מושג מבחינת הדין הפוזיטיבי בשאלות יסודיות ביחס לחבות בגין הפרת חובת ההשגחה ובכלל זה בשאלה הבסיסית ביותר: איזה דין חל עליה? האם דיני הנזיקין או דיני האמונאות? זאת, יותר מרבע מאה לאחר שהלכת Caremark נפסקה. לנוכח הדברים האלה סוגיית החבות נדמית לאזור עלום בשולי העולם המוכר, כבמפות עתיקות שהאגדה מספרת שעורכיהן היו מזהירים את הנווטים: "כאן יש דרקונים" (ראו כאן).
לצד ההערכה וההשתאות, הדברים מעוררים אף תמיהה מסוימת. זאת, מכיוון שכפי שבית המשפט עצמו מציין, בית המשפט העליון של דלוור הבהיר בעניין Stone v. Ritter שחבות Caremark מושתתת על הפרת חובת אמון בחוסר תום לב כיסוד נפשי. נוסחת האחריות הזו הכרחית כאשר האמונאים חוסים תחת פטור ביחס להפרת חובת הזהירות, כפי שהיה גם הפעם. מכל מקום, את האתגר כיצד לתרץ את הקושיות הנזכרות נותיר בידיהם האמונות של המשפטנים שם.
ומה בישראל? ובכן, המצב המשפטי אצלנו ברור יותר. אכן, היו שטענו שהלכת Caremark לא נקלטה בדין הישראלי, ובית המשפט לא נדרש להכריע בטענה בניסוחה זה (ראו אהרוני נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ). אלא שבטענה זו אין ממש, שכן כל היסודות של "אחריות Caremark" כבר מוכרים בהלכה הפסוקה (ראו בוכבינדר נ' הכנ"ר; כהן נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ; אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ וכן רשימה קודמת).
לשאלה הבסיסית שמציבה הצ'נסלורית מק'קורמיק ביחס לחבות – דיני נזיקין או דיני אמונאות – הדין הישראלי משיב: שניהם, לפי בחירת התובע. חבות בנזיקין על הפרת חובת הזהירות עומדת לרשות התובע אף כאשר נלווה להפרה יסוד נפשי של כוונה – מצב שנילי כהן במאמרה כינתה "רשלנות זדונית" (ראו מפעלי רכב אשדוד בע"מ נ' ציזיק). ואולם, תובע בר דעת יעדיף חבות אמונאית בדיוק מן הסיבות שציינה הצ'נסלורית מק'קורמיק: סדרי הדין וכללי הראיות נוחים יותר לנהנה-הניפר, וכאשר התביעה נסבה סביב נזק בקשר להפרת חובת אמון, דיני האמונאות מרחיבים יותר באמידת הפיצוי במיוחד בהיבטי הסיבתיות (ראו בפירוט בספרי, וראו לאחרונה ביוטי פיש בע"מ נ' כ.ר חקלאות אגודה שיתופית חקלאית בע"מ).
תודה לעמית ששלח לי את ההחלטה.
נסיים בשיר.
אתה פה פעם ראשונה? את באה לפה הרבה? – הרשמו לעדכונים בכפתור "הרשמה"!
נקודה בסוף משפט 
אתה בטוח שתובע בר דעת יעדיף לפנות במקרה כזה לעוולה אמונאית? על-פי הלך הרוח בבתי המשפט הכלכליים הפרת חובת אמון דורשת יסוד נפשי של כוונה או למצער חוסר תום לב. לעומת זאת הפרה של חובת השגחה/פיקוח מסתפקת ביסוד הנפשי הנדרש בעוולת רשלנות. לתובע יהיה לא פשוט להצביע על כוונה או חוסר תום לב בהפרה של חובת השגחה/פיקוח. אני כמובן מודע לעמדותיך העקביות בעניין הזה, שגם עשויות כמובן לעזור במישור הפרקטי (כאשר יש פטור מהפרת חובת זהירות), אלא בשלב זה הן לא מחלחלות לאולמות בתי המשפט.
אהבתיאהבתי
עמית,
תודה על התגובה. כן ירבו.
חד משמעית, כן. כל תובע בר דעת יעדיף לטעון באמונאות תחילה, אם יש לו עילה אמונאית. זה נכון תמיד, גם כשיש עילות בחוזים, נזיקין או עשיית עושר, שאותן יש לטעון כטענה חלופית. אל תצחק, אבל בפסיקה הזרה תובעים עושים שמיניות באוויר כדי לטעון באמונאות, מכל הטעמים המוזכרים ברשימה ונוספים להם, שגם הצ'נסלורית מזכירה. אני מקווה שלא צחקת.
הפרת חובת אמון יכולה להופיע בכל מיני מופעים. היא בשום אופן לא תלויה באשם סובייקטיבי כלשהו. כלומר, חוסר תום לב כיסוד נפשי במילוי משימת האמונאות הוא תנאי מספיק אך לא הכרחי להפרה. זו לא "עמדתי" אלא משהו קונוונציונלי לגמרי.
אכן מאתגר להראות חוסר תום לב כיסוד נפשי. לשם כך מועיל גילוי מקדים. ראה ברשימה "אירקלי בישל דייסה" [חפש בחלונית החיפוש] כיצד שופטת חזקה מטפלת בעניין ובמאמרים של רועי שפירא שנזכרים שם.
בשורות טובות,
עמיר
אהבתיאהבתי