בפסק דין לוסקין נ' גבעות עולם נפט בע"מ דן בית המשפט העליון בדרך הנאותה לסיים סכסוך מר בין שני צדדים המחזיקים יחד בחברה פרטית שהיא שותף כללי בשותפות מוגבלת ציבורית לחיפושי נפט וגז. מערכת הסכמית ביניהם הקצתה ללוסקין, איש המקצוע ונציג המיעוט, שליטה גמורה בהחלטות על עניינים מקצועיים. השופטת ברק-ארז בדעת הרוב קבעה, כי דינה של המערכת ההסכמית הוא בטלות מחמת המגבלות שהיא מציבה על שיקול הדעת של הדירקטורים. רשימה זו מעיינת בהיבט מסוים זה של פסק הדין.
השותפות העסקית בין הצדדים החלה לפני שנים רבות, עוד בתקופת שלטונה של פקודת החברות, כאשר מלכתחילה הצד של לוסקין היה זה שהביא את הידע והחזיק מעט יותר מ-25% מהמניות (כך שהיה לו וטו על שינוי התקנון), והצד של בן דוד הביא את ההון והחזיק מעט פחות מ-75% ורוב בדירקטוריון. מערכת הסכמית שכללה, בין היתר, הסכם בעלי מניות ואת התקנון עצמו הקנתה ללוסקין, בשמו המפורש, שיקול דעת בלעדי ומוחלט "בעניינים מקצועיים". לימים הפכה הפירמה לשותפות מוגבלת ציבורית, ומאוחר יותר החילה פקודת השותפויות על חברת השותף הכללי משטר דומה לזה החל על חברה ציבורית ובכלל זה חובת מינוי דח"צים. בשלב הבא הזמין הדירקטוריון חוות דעת ממשרד עורכי דין, והגם שנקבע שהיא לא הייתה "מוזמנת", היא גרסה כי המשך שלטון היחיד של לוסקין בעניינים המקצועיים לפי ההתקנון אינו חוקי עוד. לוסקין מצידו תרם להתכתשות בהתנהגות כוחנית ונגועה בעניין אישי, וגם צד בן דוד לא התנזר מהפרות.
השופטת ברק-ארז, שהשופטת וילנר הצטרפה לפסק דינה, ניתחה ביסודיות רבה את הקשיים שעוררה המערכת ההסכמית הן עקרונית, לנוכח הוראות הדין, הן מעשית, לנוכח האיבה בין שני הפלגים. לשיטתה, כמה גורמים הביאו במצטבר לכך שהיא נעשתה בלתי חוקית:
קביעת מנגנון שמקנה שיקול דעת בלעדי לדירקטור אחד בלבד מעוררת קושי לא מבוטל בהתייחס לעקרון שיקול הדעת העצמאי של יתר הדירקטורים. נסיבות המקרה שבפנינו מדגימות היטב את הקושי: נראה שזכותו של לוסקין לקבל החלטות לבדו בקשת רחבה של "עניינים מקצועיים" שוללת למעשה מיתר חברי הדירקטוריון את היכולת להפעיל שיקול דעת עצמאי. …
הוראותיו של חוק החברות אמנם מבהירות כי הדח"צים עשויים להיות מיעוט בדירקטוריון, אך הן אינן מאפשרות לאיין כליל את השפעתם על קבלת ההחלטות של החברה. הסמכתו של דירקטור אחד לקבל החלטות בעניינים מקצועיים בגפו מרוקנת מתוכן את תפקידם של הדח"צים בחברה ומשאירה אותם "חיצוניים" לנעשה בחברה ללא אפשרות מעשית להשפיע על כך. …
המסקנה המתבררת מן הדברים היא, כי לכל הפחות לאחר תיקון מס' 5, הסכם בעלי המניות שקובע כי דירקטור אחד בלבד יקבל לבדו את החלטותיה של החברה בסוגיות מרכזיות לפעילותה אינו יכול להיחשב חוקי.
השופט סולברג בדעת מיעוט הביע אי נוחות מעמדת הרוב ובמיוחד מהקביעה בדבר אי חוקיותה של המערכת ההסכמית ומפסיקת הסעד של היפרדות בנסיבות המקרה. לדעתו, הנראית מבוססת, אפשר היה להכריע בתיק לאור העובדה שצד בן דוד ביטל כדין את המערכת ההסכמית. לפיכך, לא היה צורך להזקק לקביעת בטלות בידי בית המשפט.
פסק הדין בפרשת לוסקין הושפע מאוד ממערכת הנסיבות הסבוכה והייחודית שלה. מכיוון שנכרכו בה גם היבטים של קיפוח – אשר יש בו יסודות אידיוסינקרטיים מוּבְנים, ובישראל במיוחד כך לאחרונה – אפשר היה לפטור אותו כנוגע לעובדות המקרה בלבד. אלא שהקביעות בדבר הגבלת תיפקוד הדירקטורים הן חלק מהלכת הפסק, ולכן יש בהן עניין רחב יותר.
נקודת המוצא של דעת הרוב, כי דירקטור אינו רשאי להתפרק משיקול הדעת העצמאי שלו, מבטאת דין יסודי אשר חל על כל אמונאי (תראו מופתעים). זהו מופע של חיוב הליבה של אמונאי לפעול לטובת הנהנה בתום לב כיסוד נפשי. התחייבות בדבר הפעלת שיקול הדעת מהווה אפוא הפרת חובת אמון והיא גם התחייבות בלתי חוקית. כך לפי הלכות היסוד בעניין חברה ירושלמית לתעשיה בע"מ נ' אגיון ומן נ' איון. אלה נפסקו אמנם לפני שנחקק סעיף 106 לחוק החברות ולפני ערעור ורדניקוב נ' אלוביץ', אך יש להצטער שלא אוזכרו.
עקרון יסודי נוסף, שדעת הרוב עומדת גם עליו, קובע שלבעלי המניות יש חופש ניכר לעצב את חלוקת הכוח בחברה כרצונם, ובלבד שבעלי הכוח יקיימו את חובותיהם כלפי החברה (אמון או הגינות). לעקרון זה יש מופעים קונקרטיים רבים, שכן יש בדין כלים מגוונים לעיצוב חלוקת הכוח. עיצוב בחוזה – בהסכם בעלי מניות או בתקנון, שדינו כדין חוזה – הוא רק כלי אחד.
פסק דין לוסקין מעורר אפוא שאלה קשה: האם שימוש במנגנונים אחרים לעיצוב חלוקת הכוח, אשר פועלם הוא הקניית שליטה בהחלטות מרכזיות לאדם אחד, יהיה אף הוא בלתי חוקי? ומיד בהמשך לכך: האם דירקטור המכהן או מצטרף לחברה, שיש בה מנגנון כזה, מפר את חובת האמון שלו? והאם בעל מניות בעל כוח בחברה מפר את חובת ההגינות שלו? מהו אפוא דינו של דח"צ בחברה שיש בה רוב מוחלט לדירקטורים מטעם בעל שליטה דעתני ותקיף, כך שנגזר עליו להיות במיעוט בוודאות מתמטית? מה דינה של אצילת סמכויות מסוימות לוועדת דירקטוריון?
ניקח כדוגמה את פסק הדין המכונן בעניין ברדיגו נ' ד.ג.ב. 9 טקסטיל בע"מ, שבו השתמשו בעלי המניות בגיוון זכויות של סוגי מניות כדי לרכז את כל סמכויות הניהול בידי בנימין ברדיגו זכור לטוב. עניין ברדיגו (שאף הוא לא אוזכר משום מה) נסב כמעט כולו סביב טענות אי חוקיוּת. גם בו, בדומה לעניין לוסקין, "חוסר מיומנות בניסוחה של תקנה הוא שגרם לקשיים המשפטיים הניכרים, שלפניהם ניצבו החברה, בעלי המניות ובתי המשפט", כפי שציין השופט ברק (בחיוך?). לעומת זאת, בניגוד מסוים לעניין לוסקין – החל מחוות הדעת, עבור בפסק הדין קמא וכלה בפסק הדין בערעור – השופטים ברק ושמגר הפגינו לוליינות משפטית מרהיבה במאמץ להחלץ ממכשלות אי החוקיוּת שם. ספק אם טענה ביחס לריכוז הניהול בשל גיוון הזכויות הייתה מכריעה אותם, ויש לזכור שגיוון זכויות מניות עודנו מותר ובכלל זה אף בחברות ציבוריות.
אכן, השופטת ברק-ארז בעניין לוסקין הדגישה שהיא אינה מכריעה על בסיס זה לבדו. ואולם, אף בהעדר חובה למנות דח"צים, האמרות בפסק הדין מותירות פתח לטענה שיתר הדירקטורים שכנראה כיהנו בחברת הטקסטיל בעניין ברדיגו נקלעו למצב לא חוקי לנוכח הריכוז המוחלט של כל סמכויות הניהול, ולא רק "בעניינים מקצועיים" במשמע. הדרישה למינוי דח"צים אינה משנה את הניתוח מהותית אלא רק כמותית, וכנגד זאת ניצב, כמותית, ריכוז סמכויות ניהול גבוה יותר.
מבלי לנסות למצות את הנקודה, אפשר להעלות על הדעת כמה כיוונים ליציאה מן המיצר שאולי נוצר. למשל, שלילת יכולתו של דירקטור להשתתף בהצבעה על עניינים מרכזיים אינה חייבת להתפרש כהתפרקות לא חוקית משיקול דעתו ככל שיש לו סמכויות משמעותיות אחרות. לצד סמכויות ניהול ישנן סמכויות פיקוח. בראש ובראשונה, זו סמכות הגישה לכל מידע בחברה, שממנה, לדעתי, אין דרך להתפרק. סמכות נוספת היא הסמכות לתבוע בנעלי החברה (ראו רשימה קודמת). כמובן, יתכנו סמכויות בעניינים שלא הוסכם לגביהם כגון סמכויות המימון בעניין לוסקין. בהקשר זה נעיר, שפרשת לוסקין התנהלה, כמדומה, תחת רושמה של חוות הדעת המוזמנת-לא-מוזמנת, כי כל ענייני הנפט והגז נתונים לסמכותו של לוסקין. קו טיעון שלא מוצה היה עשוי לבחון את ההבחנה בין סמכויות ניהול שוטף וסמכויות קביעת מדיניות ומנסה לגדור ליתר הדירקטורים בקעה להתגדר בה.
בסופו של דבר, השאלה המכרעת היא האם נפגעה יכולתו של הדירקטור, כאמונאי, לפעול בתום לב כיסוד נפשי בעניינים שכן נתונים לשיקול דעתו. ממנה ייגזרו אחריותו ואחריותו של מי שגרם או סייע לכך.
תודה לעמית ששלח לי את פסק הדין.
נסיים בשיר הנושא.
אתה פה פעם ראשונה? את באה לפה הרבה? – הרשמו לעדכונים בכפתור "הרשמה"!
נקודה בסוף משפט 
הי עמיר,
מעניין כתמיד. ההתנגשות בין יכולת ההתניה מראש על סמכויות וחובות האמונאי, לבין התפישה לפיה שיקול דעת עצמאי הוא מאפיין הכרחי של אמונאות, יוצרת מצבים בהם כדי להמנע מהחלטה שיפוטית כי נאמנות בטלה ולא נוצרה מעולם, או כי תקנון חברה הוא לא חוקי ובטל, מצמצמים בתי-משפט את הליבה הקשה של חובות הנאמן, הדירקטור, או האמונאי האחר למינימום (ומתחת לו). ככל שהליבה הקשה כוללת תום לב בלבד, או תום לב ומעט שיקול דעת לעניין חלק לא גדול מן הסוגיות הרלבנטיות (כפי שנקבע בפס"ד Citibank באנגליה), אנו עלולים לערער את האבחנה העקרונית בין יחסים חוזיים ליחסי אמון. אפשר כמובן לגרוס ששימורן של אבחנות עקרוניות אינו כשלעצמו ערך חשוב במשפט. פסקי-הדין שונים במדינות המשפט המקובל (למשל פס"ד של מועצת המלך בפרשת Webb v Webb מ-2020) לוקים לא פעם במלאכותיות רבה בנסיון להצדיק את תיוגו של פלוני כאמונאי, למרות שלילת רבות מחובותיו. גם תיאורטיקנים, כמו Clarry בתיזת המוסמך שלו על הליבה הקשה של חובות הנאמן, לוקים בכך. שתי הפסקאות האחרונות ב"נקודה" שלך שייכות ממש לאותו דיון: בהינתן שלילה של סמכויות מסוימות, לא פעם מרכזיות, של אמונאי, מנסים לאתר סמכויות שנותרו לו שיצדיקו את תיוגו כאמונאי ומתן תוקף לנאמנות או לתקנון החברה.
להתראות,
אדם.
אהבתיאהבתי
שלום אדם,
תודה על התגובה המפורטת. כן ירבו.
אני מסכים לניתוח שלך, ואוסיף הערה אחת למען הדיוק, שיפה גם לרשימה שלי.
עקרונית, התרגיל המחשבתי של זיהוי הליבה הקשה של מוסד משפטי כלשהו מזמין הבדלי השקפות באופן טבעי, אך גם לדעתי יש בו ערך מהותי, אם מוצאים טעם בכללי משפט. למשל, למרות שפס"ד Armitage האנגלי מתייחס רק לדרישת תום הלב (כיסוד נפשי), אני משוכנע שגם חובת הגילוי המלא נמצאת בליבה הקשה וטוען שיש מקום לכלול גם סעדים ייחודיים בתוכה. אחרת, כפי שאתה מציין, יחסי האמונאות הופכים ליחסים חוזיים גרידא [יש כאלה שסבורים כך].
הבחנה שלא הדגשתי די הצורך ברשימה מבחינה בין הליבה הקשה של חיובי אמונאות לבין הליבה הקשה של מוסד הדירקטור. באנלוגיה להערה שלך, זו תהיה הבחנה בין אמונאות לבין נאמנות – שני דברים נפרדים, כמובן. נדמה לי שבית המשפט העליון קצת בלבל בין השתיים, כאשר עבר הלוך ושוב בין איסור התחייבות ביחס להפעלת שיקול דעת עצמאי לבין הסמכויות המוקנות לדירקטור. הסמכויות האלה אינן סמכויות אמונאות (fiduciary powers), אולם יש להפעיל אותן תוך קיום חיובי האמונאות ובמרכזם דרישת תום הלב.
גם לגבי סמכויות הדירקטור יש ליבה קשה. דירקטור שכל סמכויותיו נשללו ממנו פורמלית או מעשית אינו עוד דירקטור, כשם שנאמנות שבה ליוצר יש מעמד השקול לגמרי לבעלות אינה נאמנות, לפי Webb לפחות. בעניין לוסקין נדמה לי ששתי הליבות הקשות לא כורסמו, אך ההכרעה מציעה את ההיפך.
תודה,
עמיר
אהבתיאהבתי