רישול מוקפד – כיצד להתנהל בהתנהלות החברה: בפורמליות או בחופשיות?

בעניין בכרך נ' זיקה תעשיות בע"מ התנצחו החברה ומנכ"לה לשעבר בשאלה מי ישלם למי – האם החברה למנכ"ל שפרש בגין דמי תיווך בעסקה לרכישת חברה זרה, או המנכ"ל לחברה בגין הפרת חובת אמון בקשר לאותה עסקה. השופט גונטובניק הכריע לטובת המנכ"ל בפסק דין המשופע בקביעות עובדתיות ותוך השענות על נטלי ראיה. נקודתנו עוסקת בשאלה אחת, עקרונית, שעמדה במחלוקת: עד כמה נדרש דיון סדור וממוסמך לשם דחיית הזדמנות עסקית?

החברה מייצרת חפציצים (widgets) לעבודות ריתוך. נכנסו אליה משקיעים חדשים שביקשו להרחיב את עסקיה תוך העדפה להגדלת המכירות. חברה ליטאית הפועלת בתחום יצרה קשר עם המנכ"ל, והביעה עניין בקשר עסקי ואף ברכישה אפשרית. המנכ"ל העלה את רעיון הרכישה בפני יו"ר הדירקטוריון בשיחה חופשית במסדרון, והלה דחה אותו כפי שדחה רעיונות דומים אחרים. חודשים ספורים לאחר מכן התפטר המנכ"ל, ובינו לבין החברה נקשר הסכם תיווך לאיתור חברות זרות לרכישה. במסגרת זו נרכשה אותה חברה ליטאית. משתבע המנכ"ל את דמי התיווך, טענה החברה כנגדו להפרת חובת אמון מצידו.

הכרעתו של השופט גונטובניק נשענת על כמה יסודות. בין היתר, נקבע כממצא, כי רעיון הרכישה שנידון בין המנכ"ל ליו"ר ונדחה היה רעיון גולמי בלבד, בשעה שרכישת החברה הזרה הבשילה רק לאחר עבודה נוספת שביצע המנכ"ל לאחר פרישתו; ובפשטות – כי אין זו אותה הזדמנות עסקית. לצד זאת הוא קבע:

אין בנמצא חובה כללית לתעד הזדמנויות עסקיות שכאלה בכתב. לפנינו חברה פרטית שלא נסחרת בבורסה, שאינה חברה מסועפת ומורכבת מבחינת שדרת הניהול שלה. בחברה שכזו, אין זה מתבקש ואין זה מעשי לכונן חובות תיעוד מכבידות בדרך של חקיקה שיפוטית, במקום בו הדין אינו מחייב לעשות כן. הדברים יכולים להיות מורכבים יותר מקום בו היה מתקיים ניגוד עניינים כזה או אחר נוכח רצונו של התובע לקדם את העסקה בזמן שהוא מכהן בחברה, אולם עניין זה אינו מתקיים במקרה הנוכחי.

בעניין תגר נ' יעקבי, שנטען ונידון כדבעי בעניין בכרך, קבעה השופטת רונן כי "כאשר מדובר בהחלטה של חברה לאשר ניגוד עניינים, אישור המונע הפרה של חובת אמון של נושא משרה בה – נראה כי מן הראוי שהחלטה כזו תהיה מפורשת ולא משתמעת. … אישור כזה צריך להינתן בצורה מסודרת ומתועדת, ולא באופן עקיף ומשתמע …". בעבר טענתי, כי הדבר מתיישב עם דרישה שקבעה השופטת רונן בעניין ניומן נ' פיננסיטק בע"מ, לקיים פרוטוקולים סדורים לגבי החלטות הדירקטוריון בהקשר של קיום חובת הזהירות (ראו כאן וכן כאן וכאן).

מנגד, בעניין שאלתיאל נ' רני צים מרכזי קניות בע"מ, שלא נטען ולא נידון, קבע סגן הנשיא כבוב כי התקשרות של מנכ"ל, דירקטור ובעל שליטה בחברה בעסקה שהיה לה עניין בה נעשתה לאחר שהחברה דחתה אותה, ולכן לא נדרש האישור המיוחד מטעם החברה לכך. ברשימה קודמת טענתי כי עם כל הכבוד, בכך נתפס בית המשפט לשגגה, שכן הוא לא הבחין בין החלטה עסקית לבין "החלטה אמונאית" להכשרת ההפרה של כלל איסור הרווח – החלטה המחייבת גילוי מלא ומתכונת פורמלית מסוימת.

ההיפך מלרשום זה לשכוח

ככלל, התנהלות סדורה וקיום ושמירה של תיעוד הם בבחינת מצווה מן המובחר, אולם לא תמיד כל המרבה הרי זה משובח. פורמליות ותיעוד קפדניים מגדילים את הסיכוי לקבלת החלטות ראויה ומקטינים את הסיכוי להתנצחויות בעתיד, אלא שהם כרוכים בממון ובזמן. העלות עלולה להאפיל על התועלת לא רק בחברה קטנה ואינטימית אלא גם בחברה גדולה ומורכבת שנקלעה למצב חירום, המחייב נוהל חפוז.

מהם אפוא מידת ההקפדה והיקף התיעוד הנדרשים בהתנהלות החברה? ועד כמה בכל זאת עשוי להשפיע על כך אופייה של החברה?

נקודת המפתח מצויה בסיפא של המובאה שלעיל, ובפרט – בהבחנה בין חובת הזהירות לחובת האמון. שתי החובות משמיעות טעם בסדירוּת ובתיעוד של עבודת נושאי המשרה, אולם התכליות של אלה שונות, ולכן שונה גם הדין ביחס למידת ההקפדה הנדרשת ביחס אליהם.

חובת הזהירות של נושא משרה בחברה עסקית בישראל מבוססת על דגם של רשלנות בנזיקין (ועל דגם אנלוגי בשיטות האחיות במשפט המקובל). זו חובה הליכית באופייה, המתמקדת באיסוף מידע רלוונטי כדי לתמוך בקבלת החלטות מובנית ובדיון מושכל בחלופות ובדעות שונות. (בבית המשפט העליון יש כיום דעה שונה, המחילה לעתים חובת זהירות מהותית, אך הדבר אינו קריטי לדיון כאן; ראו פינרוס החזקות בע"מ נ' גולדשטיין ורשימה קודמת). באופן טיפוסי למסגרת של רשלנות, קיום או הפרה של החובה נמדדים באמות מידה של סבירות. כך נוצר מרחב ניכר להתאמה לנסיבות גם ביחס למידת הפורמליות ולהיקף התיעוד – ברצותו מרחיב וברצותו מקצר.

שונה הדבר ביחס לחובת האמון. כל אמונאי נתון למשטר רציף של אקאונטביליות, המבוסס על שקיפות מרבית. משטר זה כולל חיוב לקיים תיעוד וחשבונות של כל פעולותיו בעניינים הנתונים לסמכותו, כך שבבוא העת יוכל לתת דין וחשבון – דהיינו, גילוי מלא – בפני הנהנה (הביטוי "גילוי נאות" בהקשר של חובת האמון שגוי אפוא ומוטב להמנע ממנו). גילוי מלא שכזה עשוי להתבצע לפי דרישה או לנוכח הפרה או חשש להפרה. דרישת הגילוי המלא משתרעת על כל מידע מהותי, ובהיותה חיוב ליבה לא ניתן להתנות עליה.

החיוב לקיים ולהציג מידע מלא על ענייני הכהונה הוא חיוב אמונאות מהותי, שמחדל מלקיימו מהווה הפרה כשלעצמה (ראו Van Zuylen v. Whiston-Dew). זאת, לצד העובדה שהעדר תיעוד מבסס חזקות מפליגות לרעת האמונאי, כך שכל פער ייזקף לחובתו (למשל עזבון שעיה נ' בית טלטש בע"מ). חובת הגילוי המלא והדרישה לקיים ולהציג תיעוד לשם כך מתעוררות כאמור במיוחד לנוכח הפרה או חשש להפרה (למשל Mulsanne Insurance Company Ltd v. Marshmallow Financial Services Ltd בעקבות FHR European Ventures LLP v. Cedar Capital Partners LLC). זאת, בין אם במסגרת פנייה מראש לשם הכשרת ההפרה או בפנייה בדיעבד במסגרת מחילה או פשרה או לצורך אמידה של הסעדים המגיעים לנהנה. לפיכך, למעט טענה שמידע מסוים אינו מהותי או שהוא כבר גולה במלואו, אמונאי לא ישמע בטענה כי הנסיבות פוטרות אותו מתיעוד או מגילוי. בכפוף לקיומו של גילוי מלא, מידת הפורמליות במתן הסכמה מיודעת במלואה לאורו עשויה להשתנות לפי הנסיבות. ככלל, הסכמה של חברה חייבת להנתן במתכונת הקבועה בדין ובתקנון, אולם ב"מצבי פינה" נדירים של הסכמה פה אחד ניתן לסטות ממנה (בהתאמה, טוקטלי נ' שמשון בע"מ; אדורם מהנדסים בע"מ נ' גת).

לנוכח הדברים האלה נשוב למובאה מתוך פסק דין בכרך. בית המשפט מתנסח אמנם בנימה מסוייגת ("הדברים יכולים להיות מורכבים יותר"), אולם בעיקרו של דבר הוא תופס את השור בקרניו. משנמצא ש"החלטת המסדרון" לדחות את רעיון הרכישה הראשוני הייתה עסקית גרידא ולא עירבה היבטים של חובת האמון, לא הייתה מניעה שתתקבל ברישול סביר בנסיבות של החברה המסוימת. בהמשך לכך, הממצא כי רעיון הרכישה המאוחר נשען על מידע חדש תומך במסקנה שחובת האמון, בדמות כלל איסור הרווח, אינה מחייבת הסכמה מיודעת במלואה. האתגר במקרים דומים בעתיד ימצא שוב במישור העובדתי – כיצד לזהות אמונאים המכינים את הקרקע לפרישתם בעודם מכהנים.

תודה לעמית ששלח לי את פסק הדין.

באה לפה הרבה? אתה פה פעם ראשונה? – הרשמו לעדכונים בכפתור "הרשמה"!