עזרת נושים – תמורות בתכלית החברה באזור חדלות הפירעון

לאחר ציפיה ממושכת פרסם בית המשפט העליון באנגליה את פסק הדין בעניין BTI 2014 LLC v. Sequana SA, אשר לדעת כל שופטי המותב, נוגע באבני השתיה של דיני התאגידים ויש לו חשיבות עיונית ומעשית מרחיקת לכת. על הפרק ניצבה השאלה המשולשת האם, מתי וכיצד על הדירקטורים להביא בחשבון את עניינם של הנושים לנוכח אפשרות לחדלות פירעון של החברה. לתשובות ולמהלך הניתוח שפסק הדין מציג יש השלכות ישירות לדין הישראלי. רשימה זו מבקשת להפנות את תשומת הלב לכמה מהן.

לחברה הנידונה לא הייתה פעילות עסקית, אך היו לה חבויות מותנות ניכרות שמועדן לא ידוע. הדירקטורים החליטו על חלוקת דיבידנד, שהייתה חלוקה מותרת באותה עת (והייתה נחשבת כזו גם בישראל), אך כשאותן חבויות הבשילו, הן הביאו את החברה לפירוק מחדלות פירעון. בין הצדדים ניטשה מחלוקת אם הדירקטורים הפרו חובה בעת ביצוע החלוקה לנוכח אותן חבויות. (ותיקי ה"נקודה" יזכרו אולי את גלגוליו הקודמים של התיק, שעסקנו בהם כאן וכאן).

טיעוני הצדדים נפרשו על רקע תשתית משפטית בחקיקה ובפסיקה. סעיף 172(1) ל-Companies Act 2006 מטיל על הדירקטורים חובה לנהל את החברה בתום לב לטובת בעלי המניות ובמסגרת זו לשקול את ענייניהן של קבוצות עניין שונות ובכללן הנושים. סעיף 172(3) קובע בנוסף לכך גם הוראת שימור דינים המחייבים להתחשב בנושים או לפעול לטובתם. הכוונה לגוף פסיקה בדבר חובת הדירקטורים בהקשר זה, שהיה קיים בעת חקיקת החוק והתפתח מאז עוד. כפי שבית המשפט מציין, חלקו המאוחר יותר עוסק בסמיכות לחדלות פירעון, וחלקו ותיק ועוסק בסמכות בעלי המניות להכשיר הפרת חובת אמון של דירקטור בפעולה שלא לטובת החברה לפי הלכת Duomatic. הסדר חרות רלוונטי נוסף מצוי בסעיף 214 ובסעיף 246ZB ל-Insolvency Act 1986, הקובעים את איסור הניהול בעוולה (wrongful trading).

נציין כבר כעת, כי הדין הישראלי דומה לדין האנגלי בכל היסודות המנויים לעיל. סעיף 11 לחוק החברות שלנו מקביל במידה ניכרת לסעיף 172 דשם. הגם שאין אצלנו הוראת שמירת דינים, יש ניצנים משמעותיים של פסיקה, המכירה בשינויים במצב המשפטי בסמיכות לחדלות פירעון שתכליתם להגן על הנושים, ויש פסיקה זהה להלכת Duomatic, המסייגת את ריבונותם של בעלי המניות לאשר הפרת חובת אמון כשהדבר עלול לפגוע בנושים. כידוע, בסעיף 288 לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, הקובע את "חובת הצמצום" עם חדלות פירעון שטרם פתיחת הליך, שולבו יסודות ופיסות טקסט מסעיף 214 האנגלי (על אלה ועוד ראו מאמר מאת שלכם בנאמנות).

כל שופטי המותב בעניין Sequana הסכימו שיש לדחות את התביעה בנסיבות המקרה. ואולם, לשם כך הם נדרשו לשאלות יסוד בדיני חברות כדי לבחון אם קיימת חובה להתחשב בנושים בסמיכות לחדלות פירעון ומה טיבה. רוב האמרות הן אפוא אמרות אגב, אך הדיון בהן מאלף.

הקביעה המרכזית בפסק הדין, ובגדר הלכת הפסק, מצאה שאכן קיימת חובת התחשבות בנושים בנסיבות של חדלות פירעון למעשה ובנסיבות הגובלות בה. מקורה של החובה במשפט המקובל ולאו דווקא בהסדרים החרותים. היסוד הקריטי בחובה זו הינו שהיא חלק מחובת הדירקטורים לנהל את החברה בתום לב לטובתה – דהיינו, חובת האמון. כאשר החובה מתעוררת, חלה תמורה בתכלית החברה, כך שהיא אינה מתנהלת עוד לטובת בעלי המניות באופן כללי. כפועל יוצא מכך, אין לראות את החובה כאילו היא מופנית אל הנושים אלא אל החברה, כאשר עניינם של הנושים כקבוצת עניין מבטא את עניינה של החברה.

עמדה עקרונית זו משקפת גם את המצב בדין הישראלי, לדעתי, וכך טענתי במאמר הנזכר, הגם שאצלנו הפסיקה ביחס לאזור חדלות הפירעון עודנה עוּּּברית ופחות מגובשת. אכן, בפסיקה יש כמה התבטאויות אגביות בדבר חובה כלפי הנושים (למשל, מולכו נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ, חבס השקעות (1960) בע"מ נ' ברוך חבס ייזום (2005) בע"מ; ראו רשימה קודמת), יש גם התבטאויות כאלה בחומר הרקע של סעיף 288, ובעיקר לשון הסעיף עצמו כוללת הוראה מוקשה בדבר "אחריות כלפי התאגיד לנזקים שנגרמו לנושי התאגיד". את כל אלה יש לפרש כהתייחסות לתוכנה של חובת האמון הרגילה של אמונאי החברה כלפיה בלבד, שעשוי להשתנות. מוטב אפוא להמנע מהתייחסות בהקשר זה ל"ניגוד עניינים", שאינו ממין העניין.

סוגיית העיתוי של התעוררות החובה נידונה בחוות הדעת המרכזית, של לורד בריגס, לנוכח שיקולים של מציאות עסקית, אשר שוללים היתלות בחדלות פירעון חולפת בלבד:

Why should the directors of a start-up company which is paying its debts as they fall due but is balance sheet insolvent by a small margin abandon the pursuit of the success of the company for the benefit of its shareholders? And why should the directors, faced with what they believe to be a temporary cash-flow shortage as the result of an unexpected event, like the present pandemic, give up the pursuit of the long-term success of a fundamentally viable, balance sheet solvent, business for the continuing benefit of shareholders?

אצל כמה משופטי המותב מופיעות אמרות בניסוחים שונים (הראויים להתעמקות), שלפיהן על הדירקטורים להתמקד בעניינם של הנושים בלבד בנקודה שבה הם יודעים או עליהם לדעת שהליך חדלות פירעון הוא בלתי נמנע. נקודה זו אינה מופיעה כאשר החשש לכך ממשי (real) אלא רק כאשר ההליך מתרגש ובא ומצוי "מעבר לפינה". או אז טובת הנושים נעשית בכירה (paramount). כאשר החברה עדיין לא במצב זה אלא נמצאת במצוקה ואף בחדלות פירעון בת חלוף, שומה על הדירקטורים לאזן (balance) בין טובת בעלי המניות לטובת הנושים, והמשקל שיינתן לכל אחת מהן ישתנה בהתאם לחומרת המצב.

החלק הראשון בדברים תואם את המדיניות הרצויה, לדעתי, הן מצד התזמון הן מצד התוכן. כלומר, נכון לדרוש התמקדות מוחלטת בטובת הנושים רק בסמוך מאוד – הצעתי לכך מבחן של "ודאות קרובה" – לחדלות פירעון שכמוה כחידלון, ונכון לנקוט גישה של בכירות, שבה אינטרס אחד, של הנושים, מחליף את קודמו, של בעלי המניות. לעומת זאת, עם כל הכבוד, הטלת חובה לאזן ולשקלל, שלא לדבר על משקלים משתנים (מי אמר "מקבילית כוחות" ולא קיבל?) מעוררת קשיים מעשיים, שלא נידונו ונראים בלתי עבירים מבחינת הביקורת השיפוטית (ראו באותו מקום). באותה נשימה יצוין (בסיפוק), כי לורד בריגס הציע כמסגרת נאותה לאיזון האינטרסים המתחרים את הדין בדבר איסור משוא פנים (duty of impartiality), שאותו הצעתי לתכלית זו (ראו מאמר). אם תיושם, גישה זו מקנה לדירקטורים שיקול דעת כמעט מוחלט בהיבט זה.

סוגיה נוספת, המעוררת עניין ניכר בישראל, נוגעת לביקורת השיפוטית על התנהלות הדירקטורים בנסיבות שבהן החובה מתעוררת – בפרט, האם יחול כלל שיקול הדעת העסקי (במובנו הנכון, המתמצה בפיקוח על הליך קבלת ההחלטות) או שתינקט בקורת מהותית של תוכן ההחלטה. בדעת היחיד של ליידי ארדן יש אמרות שלפיהן במסגרת חובת ההתחשבות בנושים על הדירקטורים לנהוג בסבירות, מהותית במשמע, כדי שלא לפגוע בהם, אך הנושא לא נידון בפירוט.

נפטיר בדברים מפסק דינה של ליידי ארדן, שאינם ממש דברי נחמה, אך לפחות יש בהם הדרכה על האמצעים שעל הדירקטורים לנקוט כדי להמנע מהפרה ומחבות:

Directors should always have access to reasonably reliable information about the company’s financial position. The message which this judgment sends out is that directors should stay informed. The company must maintain up to date accounting information itself though it may instruct others to do so on its behalf. Directors can and should require the communication to them of warnings if the cash reserves or asset base of the company have been eroded so that creditors may or will not get paid when due. It will not help to resign if they remain shadow directors. In addition, directors can these days without much difficulty undertake appropriate training about their responsibilities, and about the penalties if they disregard them.

תודה לעמית שהפנה אותי לפסק הדין.

אתה פה פעם ראשונה? את באה לפה הרבה? – הרשמו לעדכונים בכפתור "הרשמה"!