אץ קוצץ – אחריותם של תובע נגזר ובא כוחו, אך לא של המבטח, בקשר לאישור פשרה בתביעה נגזרת

בעניין שניידר נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ אישרה השופטת יעקבי הסדר פשרה בהליך נגזר, שרק הוגשו בו בקשות לגילוי מסמכים לפני בקשת אישור תביעה נגזרת. היה זה מקרה נוסף שבו נטען כי חברה ישראלית פעלה בחו"ל לפי מודל עסקי עברייני בידיעתם של הדירקטורים, ולכל הפחות בהתעלמות מצידם מקיום חובת ההשגחה. נקודתנו מפנה הפעם את מבטה אל התובע הנגזר ובא כוחו ואל שאלת אחריותם בקשר לאישור הפשרה. אגב כך נידון גם ההיבט הביטוחי, שתפס מקום מרכזי בגיבוש הפשרה ובאישורה.

נגד חברות בקבוצת טבע נפתחו הליכי חקירה ואכיפה בארצות הברית בחשד שהפרו את דיני ההגבלים העסקיים. בדרך כלל, זהו תרחיש ממושך המסתיים לא פעם בעיצומים משמעותיים במסגרת הסדר אישום מותלה. כבר בתחילת הפרשה נחפזו כמה בעלי מניות ובאי כוחם לבקש גילוי מסמכים מוקדם, אלא שההליך עוכב כדי לא להכביד על התגוננות החברה בחקירה. משהוגשו כתבי אישום, פנו הצדדים לגישור בפני השופט בדימוס אורנשטיין. הלה קיבל לעיונו מסמכים חסויים של החברה, בא בדברים עם המבטחים, שתינו בפניו את צרותיהם לנוכח תביעות נוספות בקשר לפרשה, ולאחר בחינה מעמיקה גיבש מתווה פשרה. על פיו, המבטחים, ורק הם, ישלמו כ-50 מיליון דולר, ומתוכם יקבלו המבקשים ובאי כוחם כ-4.2 מיליון (כ-14 מיליון שקל).

מוחל טובות

במוקד הפשרה ניצבו טענות להפרות בחוסר תום לב בהתנהלות שלא כדין ובהפרת חובת ההשגחה. משכך, יש לבחון אותה כמחילה על הפרת חובת אמון. ככל התניה על חובת האמון, יש לה מתכונת אחת – בהסכמה מיודעת במלואה של הנהנה. כאשר הנהנה הוא תאגיד, תינתן הסכמתו על ידי אורגן מוסמך המקיים את חובות האמון והזהירות שלו. כפי שנאמר בעניין מולכו נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ, "המטרה היא שהסכמת החברה לעסקה תינתן על ידי אורגן נקי מניגוד עניינים ועל בסיס גילוי מלא." (ראו גם עצמון נ' אסם השקעות בע"מ ורשימה קודמת). אותו אורגן חייב אפוא לוודא שיש ברשותו, וכך – ברשות התאגיד, מידע מלא על ההפרה הנמחלת. בהעדר מידע מלא על ההפרה והיקפה, המחילה בטלה (ראו Gray v. New Augarita Porcupine Mines Ltd ורשימה קודמת, שגם בה הופיע השופט אורנשטיין בהקשר דומה).

יודגש, כי אמונאי המבקש מחילה או אישור להפרת חובת אמון חייב לספק מידע מלא וגם לקבל הסכמה מיודעת במלואה מהנהנה: “The breach is excused or perhaps does not arise if the principal consents. In other words, it is not enough that there be disclosure, there must be consent.” (Blackmagic Design Pty Ltd v. Overliese).

בהליך נגזר משמש התובע הנגזר כאורגן של החברה (או המבקש – כמועמד לשמש כאורגן שלה) בתור "פרוייקטור" לתביעה הנגזרת, שכן האורגנים המוסמכים שלה מושבתים. ככזה הריהו כפוף לחובות אמון וזהירות ככל נושא משרה (ראו רותם נ' עתיד וכן כאן וכאן). יחד עמו חבים חובות אמון וזהירות לחברה גם באי כוחו.

המסקנה העולה מעקרונות היסוד האלה ברורה מאליה: כאשר תובע נגזר (בפועל או בכוח) מבקש לנהל מגעים לפשרה, שומה עליו לוודא תחילה כי האמונאי המבקש מחילה על הפרה לכאורה מסר לו מידע מלא על אודותיה, ולעניין זה דין חשש להפרה כדין הפרה מלאה. אם תובע נגזר מתיימר להסכים לפשרה ביודעו שהמידע המלא אינו ברשותו הריהו מפר את חובת האמון שלו לחברה (השוו אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ). הוא ובאי כוחו. בנסיבות פרשת שניידר יתכן שיש אף מקום לטענה כי הפשרה כולה לוקה באי חוקיות, שכן התובע הנגזר התפרק כליל מהסמכות שלשמה ביקש להתמנות (ראו לוסקין נ' גבעות עולם נפט בע"מ ורשימה קודמת).

בנסיבות המתוארות בפסק דין שניידר יש אפוא יסוד לסברה, שלחברת טבע יש עילה טובה כלפי מי שאצו לבקש לתבוע את עלבונה, ואחר כך נחפזו למחול עליו בלא מידע מלא ולקצוץ לעצמם נתח, לשמחת כל הצדדים (זולת החברה ובעלי מניותיה). אם כך הדבר, ובלא תלות בתוקף הפשרה לאחר אישורה, הריהם חשופים לחשבון ושלילה של כל גמול, שכר וטובת הנאה שהפיקו בקשר לכך, וכן לאחריות לנזק שייגרם בקשר להפרה זו לפי הכללים המרחיבים של פיצויי אמונאות. שאלה יפה יש אם עומדת לחברה עילה כלפי המגשר בגין סיוע להפרת חובת אמון.

!Yes! Master

מנקודת מבטו של בית המשפט, הפשרה שגיבש המגשר אינה שונה מפשרה שגיבשה "ועדה עצמאית" כביכול, שהדירקטוריון ממנה והיא פועלת לחטיפה ולחיסול של ההליך הנגזר בטרם יגיע לבירור כדבעי. על הכשל והפסול שיש בהסתמכות של בית המשפט על תוצרי ועדות כאלה כ"מיקור חוץ" של תפקידו עמדנו לא פעם (ראו כאן). בדומה להן, גם גישור שאין בו גילוי מלא מתכחש ליסוד הקריטי של שקיפות מוחלטת שאמונאי חייב לנהנה שלו במסגרת משטר האקאוטנביליות – יסוד שאינו נדרש בסכסוכים אחרים, שעל כן הגישור מתאים להם.

בהעדר בסיס מידע מלא העומד לרשותו, ייקשה על בית המשפט – שבנסיבות אלה פועל כאביהם של יתומים, כידוע – לקבוע אם הפשרה סבירה וראויה מבחינת החברה. השופט אלטוביה עמד על הנקודה הזו בעניין אהרוני נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ (ראו רשימה קודמת). הנושא קורא להתייחסות, שכן הוא מעיב על כל המנגנון של תביעות נגזרות כפי שהוא מתנהל בארץ כיום.

בהקשר זה אחזור על הצעה שהצעתי בקצרה בעבר (ראו כאן): בית משפט הפועל כבית משפט של יושר מוסמך למנות בודק מטעמו ובמימונו – ולכך יש חשיבות מכרעת – לביצוע בירור עובדתי מפורט בהליך אדוורסרי כנדרש. מנגנון זה של master מוכר ביושר מקדמת דנא ומתפקד היטב לתכלית של עריכת חשבון (accounting). השופטת ברון יישמה אותו באפקטיביות בשלב אוֹחר בהתדיינות על הפרת חובת אמון בעניין כחול מקבוצת הפרדס בע"מ נ' מרחבים ירוקים בע"מ, ואפשר ומתבקש ליישמו באותה אפקטיביות בכל שלבי ההליך הנגזר.

אם אין לך ביטוח, פה המקום הכי בטוח בשבילך

נכונותם של המבטחים לשלם תפסה מקום מרכזי בשיקולים של המגשר ובית המשפט. השופטת יעקבי ציינה כי על בית המשפט "להביא בחשבון את הקדמת התשלום מכוח הפשרה ואת הוודאות בכך שהוא ישולם (לעתים – כתוצאה מכך שחברות ביטוח מסכימות לשאת בו)". בד בבד, היא עמדה אל נכון על כך, "שמיקומה של חובת ההשגחה (שהפרתה עתידה הייתה לעמוד בלב[…] המחלוקת בין הצדדים ככל שההליך היה מבשיל לתביעה נגזרת) במסגרת חובת האמון הוציא אותה אל מחוץ לעילות החוסות תחת הגנת הפטור."

דברים אלה משקפים את הידוע לכל: כאשר יש לנושאי המשרה פטור מירבי כדין, אין תוחלת לטענות להפרת חובת הזהירות, ודינן סילוק על הסף. לעומת זאת, כאשר נטענת הפרת חובת אמון בחוסר תום לב – כפי שנטען במקרה דנן – הרי שמצד אחד, הפטור אינו תופס לגביה, ומצד שני, היא גם לא יכולה להיות מושא לכיסוי ביטוחי. כל סכום שמבטח משלם בהקשר זה אינו משולם לנוכח חבות ביטוחית אלא מרצונו – מרחמי ליבו הנכמר או משיקולים עסקיים, כי הדבר כדאי בעיניו. עוד מן המפורסמות הוא, שמבטחים אכן משלמים לא פעם מרצונם, ולא מכוח חבות במשמע, גם במקרים של הפרת חובת אמון (למשל, בפרשת רכישת העיתון "מעריב" בעניין אוסטרובסקי).

זהו אפוא "ביטוח צללים" להפרת חובת אמון, אשר נתון למשא ומתן מסחרי ולגחמות המבטח והוא נטול נפקות משפטית (למעט הפגיעה בתקנת הציבור שהוא גורם). על רקע זה יש לתמוה על המגשר, שהתייחס ברצינות לעמדת המבטחים כאילו אי-אישור הפשרה יכביד בהכרח על החברה בדרכים שונות, ועל נכונות בית המשפט להתחשב בה. מן הראוי היה שהיועצת המשפטית לממשלה תתריע על הפרכה שבדבר בפני בית המשפט. כן ראוי היה שהיא תדגיש בפניו את האינטרס הציבורי שיש בדרישה מהדירקטורים להשתתף אישית בסכום הפשרה, שכן למבטח ולצדדים האחרים אין עניין להעלותו שמא יסכל את הפשרה. אם לא הפעם, אזי בפעם הבאה.

באה לפה הרבה? אתה פה פעם ראשונה? – הרשמו לעדכונים בכפתור "הרשמה"!