חמישים גוונים של שחור – דרגות של אי-עצמאות אצל דירקטורים חברי "ועדה עצמאית" ובכלל

בעניין BGC Partners, Inc נדרש הצ'נסרי בדלוור לאחרונה לעסקה של חברה שלבעל השליטה היה עניין בה. לכמה מחברי ועדת הדירקטורים שהוקמה לצורך המשא ומתן היו זיקות שונות אליו, וכך נדרשה סגנית הצ'נסלור וויל להבחנה בין מידת הנגיעוּת של חבר ועדה עצמאית בעסקה נגועה לבין זו של דירקטור בהקשר של הליכי תביעה נגזרת. בכך נעסוק הפעם.

בעסקה הנידונה רכשה החברה חברה אחרת שהייתה בבעלותו של בעל השליטה, אחד לוּטניק. נגדו ונגד כמה מהדירקטורים, שהיו חברי הוועדה שהוקמה לצורך המשא ומתן, הוגשה תביעה נגזרת תוך פסיחה על פנייה מוקדמת לחברה. בית המשפט קבע, כי אחד הדירקטורים היה נגוע מהותית והפר את חובת האמון שלו. אולם מי שציפו לראות את סגנית הצ'נסלור מטעימה אותו את נחת זרועו של היושר ייאלצו להמתין. למעשה היא קבעה, שתנאי העסקה עמדו במבחן ההגינות המלאה, כך שההפרה התאיינה כלא הייתה. תראו מופתעים (וראו רשימה קודמת). עיקר העניין מצוי באופן שבו בית המשפט מיישם את הדין הדלוורי בדבר פסלות דירקטור אשר נגוע (interested) מחמת העדר עצמאות. ביחס לדירקטור אחד, קרווּד, נאמר:

That is not to critique Curwood, whose strength of character is obvious. It is a matter of human nature coupled with the lack of precision inherent in assessing how one might respond to a demand that was never, in fact, made. … Curwood's partiality would likely have been impaired had he been asked to accuse Lutnick of breaching his fiduciary duties and to authorize litigation against him. … [T]here are meaningful distinctions between an independence inquiry in the contexts of a special litigation committee, demand futility, and with respect to voting on a deal or corporate governance matter.

וביחס לדירקטור שני ציין בית המשפט, בין היתר (מרכאות והפניות הוסרו):

A director's objectivity concerning a hypothetical demand could be compromised even if her actions in evaluating a transaction were beyond reproach. That is so because it is more difficult for a director to decide a fellow director has committed serious wrongdoing and to sue him than to push back in negotiations over a conflicted transaction. Thus, successfully impugning a director's independence with respect to voting on transactions … should be more difficult than challenging the same independence with respect to assessing a demand.

בית המשפט מבחין אפוא בין נגיעוּת לעניין כהונה בוועדת משא ומתן בעסקה נגועה לבין נגיעוּת לעניין כהונה בוועדת התדיינות מיוחדת (SLC) ודרישה מוקדמת בקשר לתביעה נגזרת. בשני ההקשרים חייב הדירקטור לקיים עצמאות וניקיון דעת, אך הסף לקביעת העדר עצמאות – וכך הפרת חובת אמון – נמוך ורגיש יותר בהקשר השני. באשר לדירקטור קרווּד אכן נמצא, כי הוא היה עצמאי דיו בהקשר הראשון אך לא-עצמאי בהקשר השני.

המובאה שלעיל נסמכת על פסק דינו המכונן של סגן הצ'נסלור סטריין בעניין Oracle. שם הוקמה ועדת התדיינות כדי להחליט אם טובת החברה מצדיקה להפסיק תביעה נגזרת שהוגשה נגד דירקטורים. בוועדה כיהנו פרופסור למדעי המחשב ופרופסור לדיני חברות בעלי מוניטין ללא רבב מאוניברסיטת סטנפורד, שמונו לדירקטוריון אחרי האירועים מושא התביעה ואף ויתרו על גמול בקשר לעבודה זו, כך שלכאורה היו עצמאיים למהדרין. הם הפיקו דו"ח עב כרס, שקבע – לא תתקשו לנחש – כי לטובת החברה יש להפסיק את התביעה. דא עקא, בירור עובדתי חשף את מציאות החיים: בין אוניברסיטת סטנפורד לחברת אורקל שררו קשרים וזיקות, שבתורם היו חלק מהרשת החברתית של עמק הסיליקון. אלה הביאו את בית המשפט לפסול את השניים מחמת אי-עצמאות בדברים נכוחים, שנעשו טקסט קנוני בסוגיה:

Whether the SLC members had precise knowledge of all the facts that have emerged is not essential, what is important is that by any measure this was a social atmosphere painted in too much vivid Stanford Cardinal red for the SLC members to have reasonably ignored it. …

I make no finding about the subjective good faith of the SLC members, both of whom are distinguished academics at one of this nation's most prestigious institutions of higher learning. Nothing in this record leads me to conclude that either of the SLC members acted out of any conscious desire to favor the Trading Defendants or to do anything other than discharge their duties with fidelity. But that is not the purpose of the independence inquiry.

הלכת Oracle אימצה לשם כך את המושג "הטיה מבנית" (structural bias), שמקורו במדעי החברה, ויצקה בו תוכן דוקטרינרי. הדברים ראויים להדגשה: בית המשפט מביע נכונות לקבל ראיות ולקבוע ממצא עובדתי ביחס למידת העוצמה שבה שולט גוון אדום טיפוסי באווירה החברתית האופפת את הדירקטורים, כביטוי ציורי ללחץ ולציפיות מהסובבים אותם. קשה לדמיין דבר ערטילאי יותר שיהיה מושא לקביעה שיפוטית, ובכל זאת בית המשפט רואה את עצמו חייב להדרש לכך, שאם לא כן, הוא יחטא לחובתו לקבוע אם הם קיימו את חובת האמון שלהם.

ומה בישראל? במישור הדין הכללי, הגם שהלכת Oracle לא אוזכרה בפסיקה, אין ספק שהיא משקפת את הדין בישראל ביחס לגורמים שיש להביא בחשבון כאשר בוחנים אם אמונאי עצמאי או נגוע. עניין זר אינו חייב להיות ממוני כדי לפסול את שיקול הדעת שלו, והדברים ידועים (חברה ירושלמית לתעשיה בע"מ נ' אגיון; וראו בספרי וברשימה קודמת). לפיכך, הגם שזו הלכה עמומה ועתירת אי-ודאות, הריהי נכונה ומחויבת המציאות. כפי שציין סגן הצ'נסלור סטריין, “corporate directors are [not], as a general matter, persons of unusual social bravery, who operate heedless to the inhibitions that social norms generate for ordinary folk”.

בהקשר צר יותר, של הליכי תביעה נגזרת, יש מקום לכמה הערות. ראשית, יש לזכור שמנגנון התביעה הנגזרת הישראלי שונה מזה הדלוורי, בין היתר, בכך שאצלנו, בניגוד לדלוור, בית המשפט שולט בהליך ובפרט באישור פתיחתו. לפיכך, בין היתר, המסגרת הדלוורית כמעט מחייבת לקיים מנגנון של ועדת התדיינות, בעוד שאצלנו הוא מיותר. במתכונת המכונה בטעות "ועדה בלתי תלויה", שהיא בעצם ועדה מייעצת שהדירקטוריון ממנה ומממן, הוא אף עלול להזיק ככל שבית המשפט יישען על תוצריו במקום על מידע שהופק בהליך ראוי, ועסקנו בכך שוב לאחרונה (ראו רשימה קודמת). בד בבד, מנגנוני גילוי נרחב-עד-מלא נכנסים לפעולה בדלוור בשלבים דיוניים מוקדמים יותר לעומת המצב בישראל כיום (ראו מאמר מאת רועי שפירא).

שנית, בכפוף ובהתאמה להבדלים אלה, יש מקום ליישום שיטתי של התובנה בדבר הטיה מבנית כאשר בית המשפט מתבקש להפעיל את סמכותו בשלבים שונים של הליך נגזר, כפי שמציעים אסף חמדני ורות רונן במאמרם. ואולם, הגם שחמדני ורונן מסתמכים בין היתר על הלכת Oracle, המלצתם הכללית היא שבנסיבות המעוררות חשש להטיה מבנית בית המשפט ינקוט ביקורת הדוקה יותר. דא עקא, בכך טמון קושי, שכן לבית המשפט אין כל דרך לבודד ולנטרל את ההטיה או לתמחר אותה. כפי שציין השופט אלטוביה בהקשר סמוך, "חברי הוועדה, אובייקטיבים ככל שיהיו ואינני מטיל ספק בכך, מלאכתם תהא נקיה מכל קמצוץ פניה גם אם זו בלתי מודעת." (כימיקלים לישראל בע"מ נ' שירי. ההחלטה נהפכה מטעמים אחרים; ראו רשימה קודמת). המענה האפקטיבי (וגם הדוקטרינרי) הוא לפסול את ההליך הנגוע בחשש ממשי להטיה ולשלוח את הצדדים להליכי גילוי נקיים מחשש כזה – למשל, באמצעות בודק (ראו הרשימה הנזכרת).

שלישית, ההבחנה שנוקט פסק דין BGC Partners ראויה ליישום גם בארץ. אכן, נחוצה לבית המשפט מידה גדושה של בטחון עצמי כדי להאמין שהוא מסוגל להבחין בהבדל הדק שבין חשש להטיה מבנית של דירקטורים במשא ומתן בעסקה נגועה לעומת חשש כזה ביחס לדירקטורים שאינם חשופים לסיכון התביעה הנגזרת – למשל, כי לא כיהנו בתקופה הנידונה. אך ככל שבית המשפט סבור שהדבר לאל ידו, בהקשר השני יש מקום ליתר ספקנות ביחס לעצמאותם-למעשה של הדירקטורים העצמאים-לכאורה, והמחמיר תבוא עליו ברכה.

אתה פה פעם ראשונה? את באה לפה הרבה? – הרשמו לעדכונים בכפתור "הרשמה"!