בעניין אהרוני נ' בנק הפועלים בע"מ אישרה השופטת יעקבי הסדר פשרה בהליך תביעה נגזרת בקשר להפסדים שבנק הפועלים ספג כתוצאה מהתנהלותו מול אליעזר פישמן. במסגרת זו היא דחתה הצעה למנות בודק כדי שיחווה דעה על הפשרה המוצעת. רשימה זו עומדת על מאפייניו של הבודק שמינויו נדחה לעומת אלה של מומחה או חוקר, שמינויו חיוני כדי לספק לבית המשפט בסיס מהימן להחלטה וכדי להדוף ניסיונות לחטוף ולחסל באיבם הליכי תביעה נגזרת באמצעות "ועדה עצמאית" כביכול.
שלוש העילות המרכזיות שנטענו בבקשת האישור עסקו באופן שבו הבנק טיפל באשראים שנתן לפישמן בקשר לעסקות בלירה הטורקית ולחברות בשליטתו, שהניבו הפסדים כבדים. לאחר ניסיון גישור שנכשל ולאחר שניתן צו גילוי מסמכים מקדים ביחס לשתי עילות, גובש הסדר פשרה במימון מלא של המבטחים. לבקשת בית המשפט הגישה היועמ"ש את עמדת הגורמים המקצועיים במשרד המשפטים, בנק ישראל ורשות ניירות ערך ביחס לפשרה. בין היתר, הם הציעו למנות בודק, אשר יניח בפני בית המשפט תשתית סדורה ביחס לעילות התביעה, סיכוייה ועמדתו ביחס לפשרה המוצעת. השופטת יעקבי קבעה:
בעניינו, בחינת סבירותו של הסכם הפשרה והיותו הוגן ומאוזן הינו עניין משפטי, הכרוך בבחינת הסיכונים והסיכויים של התביעה ובפרט של טענות הסף העומדות למשיבים. עניין זה מסור לבית המשפט. משכך אני סבורה כי מינויו של בודק במקרה זה היה מביא רק לסרבול ההליך ולעלויות מיותרות לצדדים. יתר על כן, בהתאם למנגנון הקבוע בחוק תובענות ייצוגיות, המסמכים העומדים בפני הבודק הם הבקשה לאישור הפשרה על נספחיה וההתנגדויות לה והצדדים רשאים, אך אינם מחוייבים, להציג בפניו מסמכים נוספים. משכך אף אין לומר כי יהיה במינוי בודק בעניין זה כדי לצמצם את אי הוודאות הנובעת מגיבוש הפשרה בשלב זה של ההליך.
מתכונת הבודק שהציעו הגורמים המקצועיים מבוססת על זו הקבועה בסעיף 19 לחוק תובענות ייצוגיות. בשנת 2017 הוצע לאמץ אותה גם בהליך נגזר בטיוטת תקנות החברות (הוראות לענין תביעה נגזרת והגנה נגזרת), אך אותו נוסח לא נחקק. כעת המתכונת הזו נדחתה לגופה. על השלכות עקרוניות של ההחלטה נבקש לעמוד להלן.
אפקט אפטון סינקלייר
הליכי תביעה נגזרת הרווחים כיום בישראל מצויים במשבר המאיים על עצם התוחלת שבהם. ככל שהמגמה הנוכחית תוסיף ותכה שורש, מנגנון התביעה הנגזרת ירוקן מתוכן מהותי ויהפוך לדחליל גרידא. כפועל יוצא מכך, תאבד, למעשה, יכולתם של תאגידים להתגונן מפני הפרות של אנשי פנים, כל עוד יש לאלה שליטה או מהלכים בתאגיד (נקודה זו נטענה אך לא הוכרעה בעניין אהרוני דנן חרף חשיבותה העקרונית, כך שהדברים כאן נאמרים כללית.) כך הדבר במידה שווה בחברה, בעמותה ובכל תאגיד (ראו רשימה קודמת). ברוח הימים האלה, המושלים בתאגיד מבקשים להם כוח למשול בו בלי מצרים והם אף בוחרים את שופטיהם.
מקור האיום הוא הוועדה המייעצת לפי סעיף 110(ג) לחוק החברות, שדירקטוריונים נוהגים כיום למנות כאשר מתחיל הליך נגזר או כשהוא מסתמן באופק. בהרכב השכיח הוועדה כוללת שופט.ת בדימוס, פרופסור או שניים ודח"ץ, ולעתים היא נעזרת במשפטנים נוספים. יחדיו הם בוחנים את הטענות (ביסודיות), מפיקים דו"ח (מקיף), מנהלים משא ומתן (קשה וממצה), ומביאים לאישור בית המשפט הסדר פשרה (מאוזן), לרוב על דעת המבטחים ובמימונם. בכך הם משרתים בעצה טובה את הגורם שמינה אותם, בדיוק כפי שהגדיר המחוקק.
ועדה זו מכונה לא פעם "ועדה עצמאית" או "בלתי תלויה", אך זהו כינוי מוטעה ומטעה, שכן האורגן הממנה בחברה נגוע, ושכר חברי הוועדה ועוזריהם משולם מקופת החברה באישורו. הוועדה ותוצריה נגועים אפוא בהכרח בעניינו של הגורם הממנה מרגע שבאו לעולם, ואין צורך להטיל דופי נוסף בהם וביושרתם. את תוצרי הוועדה אפשר להגיש לבית המשפט, אך מבחינתו ערכם דל: הם יכולים לשמש רק כראייה לעצם עשייתם אך לא לתוכנם. בהעדר בירור בהליך אדוורסרי בחסות בית המשפט, לא יוכל הוא לעולם לדעת איזה מידע הוועדה סקרה וכיצד ועל מה פסחה. כך, בבואו להחליט אם הפשרה היא לטובת החברה יש בפני בית המשפט לכל היותר בסיס מידע שהופק בידי יועצים נאמנים של צד לסכסוך, כאילו נדרש לפסוק לפי צד אחד. (על אלה ועוד עמדנו בעבר; ראו כאן).
רשם או שופט?
על רקע זה, מנגנון הבודק שהציעו הגורמים המקצועיים הוא בבחינת מעט מדי ומאוחר מדי, ולכן בטעם דחתה אותו השופטת יעקבי. בודק כזה מחווה דעה על הסדר פשרה שהצדדים גיבשו לנוכח המידע שהם בוחרים להגיש לו. בהקשר דנן מדובר בהסדר פשרה שצד גיבש עם עצמו על בסיס מידע שהפיקו עבורו יועצים שהוא שכר. הפרכה שבדבר ניכרת מאליה. עם דוח בודק כזה או בלעדיו, הכשל המתואר ביחס לאישור פשרה בהליך נגזר לנוכח דו"ח ועדה מייעצת בלבד נותר בעינו, כשאין לבית המשפט בסיס מהימן להערכה אם ההסדר הוא לטובת החברה.
האתגר הכרוך בבירור פרטני של האופן שבו אמונאי מילא את משימתו מוכר זה מאות שנים. בהתאמה, התפתח במשפט המקובל מנגנון יעיל לביצוע בירורים כאלה. מהותית, מדובר בקיום של משטר האקאונטיביליות שכל אמונאי כפוף לו, המבוסס על גילוי מלא. הדבר מתבצע בהליך של חשבון ("נטילת חשבונות" או "מתן חשבונות"; taking/rendering of accounts), אשר בגדרו האמונאי פורס בפני הנהנה את פרטי הפרטים של עבודתו תחת עינו הפקוחה של גורם מקצועי.
מעשית, ההליך כרוך לא פעם בסקירה מדוקדקת של מסמכים רבים – מלאכה מייגעת, שהצריכה בעבר ומצריכה כיום מיומנות עסקית או חשבונאית. ככל שאין מדובר בהפרה נקודתית, זוהי מלאכה שאינה מתאימה להליך רגיל בפני שופט. המשפט המקובל רתם אפוא למשימה את המאסטר (Master) – בעל תפקיד המוכר מקדמת דנא (יש האומרים כאלף שנה), אשר שימש ועודנו משמש למשימות שיפוטיות למחצה, לשליש ולרביע, ובכללן גם נטילת חשבונות.
בהליך חשבון טיפוסי קובע בית המשפט תחילה אם הנתבע חב-חשבון (accountable). אם נדרשת נטילת חשבונות פרטנית, ההליך יבוצע בפני המאסטר; הלה יפיק דו"ח ובו "שורה תחתונה", והתיק יחזור לבית המשפט להכרעה בסוגיות משפטיות שהתעוררו בזמן ההליך ולמתן פסק דין. כך מדורי דורות (ראו בספרי; לדוגמאות עדכניות ראו Recovery Partners GP Ltd v. Rukhadze; FM Capital Partners Ltd v. Marino; למאסטרים בצ'נסרי בדלוור ראו כאן).
מוסד המאסטר קיים בדין הישראלי בדמותו של הרשם (ראו סילברה נ' היועץ המשפטי לממשלה). מכיוון שלרשמים בעידן הנוכחי אין בהכרח מיומנות או פנאי לביצוע הליך חשבון פרטני, קובע סעיף 90 לחוק בתי המשפט (שמקורו בפקודת הרשמים המנדטורית), כי הרשם מוסמך למנות לשם כך מנהל חשבונות או רואה חשבון מומחים או מומחה אחר לפני בירורו של הליך או במהלכו. בית המשפט מוסמך לכך מניה וביה או לפי סעיף 75 לחוק בתי המשפט (ראו כחול מקבוצת הפרדס בע"מ נ' מרחבים ירוקים בע"מ).
בידיו של בית משפט הנדרש להליך נגזר בכל אחד משלביו יש אפוא כלי אפקטיבי ורב עוצמה לשם ביצוע הבירור העובדתי הפרטני ועתיר המסמכים שלעתים כרוך בו, וכך – להגשמה של עקרון האקאונטביליות החל על האמונאים בחברה. בלעדי בסיס מידע שהופק בהליך בירור בחסותו הריהו מגשש באפלה. בפרט, בית המשפט אינו אמור – ולדעתי, הוא אף מנוע – מלהסתמך על דוחות ומסקנות שהם מוטים בהכרח (השוו רשימה קודמת). על מבקש האישור או התובע הנגזר מוטל הנטל לבקש בירור כדבעי. בד בבד, מכיוון שבהקשר של הליך נגזר פועל בית הדין כאביהם של יתומים, יש מקום להעלאת הנקודה גם ביוזמתו.
באה לפה הרבה? אתה פה פעם ראשונה? – הרשמו לעדכונים בכפתור "הרשמה"!
נקודה בסוף משפט 