אבן מקיר תזעק – אחריות דירקטור לחלוקה מותרת בחוסר תום לב

בפסק דין ברוט נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ קבע בית המשפט העליון, כי את מבחן הרווח לביצוע חלוקה יש ליישם כמבחן טכני, צופה פני עבר, שאינו כרוך בהפעלת שיקול דעת מהותי. ואולם, אמר השופט עמית, "בהינתן חוסר בהירות מסוים שעלול להתעורר בעקבות פסק דינו של בית משפט קמא אל מול החלטת בית המשפט המחוזי בעניין [להב נ' אי די בי חברה לפתוח בע"מ], ראינו לנכון להרחיב קמעה, למען יוסרו הספקות ויחודדו הדברים." נקודתנו מבקשת לתהות עד כמה עלה הדבר בידי בית המשפט.

דירקטוריון החברה החליט לבצע חלוקה לאחר שנחה דעתו, כי החברה מקיימת את מבחן יכולת הפירעון לפי סעיף 302 לחוק החברות ואת מבחן הרווח לפי "חלופת השנתיים" על פיו לנוכח דוחות כספיים לשמונת הרבעונים החולפים. זאת, כשהדוחות לרבעון העוקב, "התשיעי", עמדו להראות הפסד, והתחזיות להמשך – שוב על רווח. בערכאה קמא דחה השופט כבוב בקשה לאישור תביעה נגזרת, שנתלתה בעניין להב כדי לטעון שאסור היה לדירקטוריון להתעלם מהרבעון התשיעי, בקובעו כי "מבחן הרווח הוכר כמבחן טכני וקל ליישום, צופה פני עבר, המהווה אינדיקציה בלבד ליכולת החברה לעמוד בהתחייבויותיה".

השופט עמית תיאר באריכות רבה את מבחן יכולת הפירעון ומבחן הרווח כמבחנים משלימים, שהראשון הוא תקן והשני כלל והבכורה ביניהם נתונה לראשון וכו', והדברים ידועים. ברשימה קודמת בעקבות פסק הדין קמא טענתי שעמדה זו מתבקשת. אחרת דין רבעון עשירי כדין תשיעי, כפי שציין השופט כבוב. כמה שנאמר: אם כן, אין לדבר סוף. כעת בא לדבר סוף, ובטעם.

אלא מאי? שלצד הגיונם הברור של הדברים, ניצבה בפני שתי הערכאות החלטת השופטת רונן בעניין להב. שם אושרה הגשת תביעה נגזרת נגד דירקטורים, שביצעו חלוקה לנוכח דוחות כספיים שהראו רווח לפי "חלופת יתרת העודפים", ביודעם כי היתרה תרשם כהפסד בדוחות חדשים בתוך שבועיים. לשיטתה, כהנמקה חלופית לפרשנות מרחיבה למבחן הרווח, שנדחתה כעת, היה זה כאותם "מקרים מיוחדים ויוצאי דופן", שבהם יש להשתמש "בעקרון תום הלב, כדי להימנע מתוצאות בהן יישום הכלל הפורמאלי על פרשנותו הצרה, יביא לכך שתישמע 'זעקת ההגינות'" לפי הלכת קלמר נ' גיא ובנותיה. השופט עמית, בהסכמת השופטים וילנר ומינץ, קבע:

עצם הפנייה לעקרון תום הלב בהקשר של החלטה על חלוקת דיבידנד היא כמובן במקומה, ובדין התייחס לכך בית המשפט המחוזי. דא עקא, שפנייה זו לחובת תום הלב אין מקומה במסגרת מבחן הרווח, אלא מחוצה לו, במסגרת חובת האמונים שבסעיף 254(א) לחוק, המעגנת במפורש את חובתו של הדירקטור לנהוג בתום לב. במילים אחרות, ברי כי דירקטור נדרש לפעול בתום לב בעת קבלת החלטה על חלוקה. זהו בבחינת המובן מאליו. אלא שחובה זו אינה חלק ממבחן הרווח, כי אם חלק מחובת האמונים שהדירקטור חב כלפי החברה. המענה לחשש מפני עצימת עיניים מצד הדירקטורים בבואם להחליט על חלוקת דיבידנד, מצוי בחובת האמונים החלה עליהם.

אליה וקוץ בה.

אליה תחילה. כפי שהשופט עמית ציין, את הבסיס להטלת האחריות בעניין להב מוטב לנתח לא כחלוקה אסורה אלא כחלוקה מותרת תוך הפרה של חובת תום הלב. יתכן בהחלט שלרשות החברה יעמדו קרנות ראויות לחלוקה מותרת, אך ביצוע החלוקה יהיה נגוע במתן שוחד אזרחי לדירקטורים, וכך בהפרת חובת האמון, או שביצועה בחופזה יתירה מצד הדירקטורים יגרום לנזק עקב הפרת תניה ("קובננט") בהסכם הלוואה, וכך בהפרת חובת הזהירות. באותו אופן ניתן לתאר את התנהלות הדירקטורים בפרשת להב כבלתי סבירה במידה המעוררת את זעקת ההגינות, וכך בהפרת חובת תום הלב.

למותר לציין, שהחלת עקרון תום הלב על החלטה בדבר התקיימות מבחן הרווח מכרסמת באופיו כמבחן טכני וקל ליישום. כל בעל מניות יוכל מעתה לעתור לבית המשפט ולהפציר בו להטות אוזן ולשמוע את ההגינות זועקת בקול נשבר, כמובן – תוך הדגשה שמדובר במקרה מיוחד ויוצא דופן. מניה וביה מתעמעם הקו הבוהק שמבחן הרווח אמור להתוות. אלא שזו תוצאה בלתי נמנעת של עקרון תום הלב, וההקשר של חלוקה אינו מצדיק סטיה ממנו.

שלא במקרה, גישה זו תואמת גם את עקרונות היושר במשפט המקובל. כך, בדין הדלוורי נאמר לא פעם שפעולות של אמונאים בחברה נבחנות פעמיים (twice-tested) – שהן כדין וגם ביושר (למשל, Coster v. UIP Cos). בהעדר אמות מידה ברורות זוהי גישה רגרסיבית משהו, ברוח "כף רגלו של הצ'נסלור", אך הגיונה עימה והוא תואם את פסקי הדין ברוט ולהב. בדין האנגלי, שהדין שלנו קרוב אליו הרבה יותר מאשר לדינים אמריקאיים, יש לכך ביטוי כיום בדוקטרינה של איסור הקיפוח, שיש לה זיקה מהותית והיסטורית לעקרון תום הלב.

וכעת, עם כל הכבוד, הקוץ. ברשימה הנזכרת עמדנו על הערפל השורר בפסיקה בקשר למשמעותו של "תום לב" כאשר מדובר באמונאים. מבלי לייתר את העיון באותה רשימה נזכיר, כי כאשר הדין מטיל על פלוני לפעול לטובתו של אחר בתום לב – למשל, כפי שעושה סעיף 254 ביחס לנושא משרה בחברה – הריהו עושה אותו לאמונאי החב חובת אמון. תום הלב הזה הוא יסוד נפשי של ניקיון דעת ביחס למילוי המשימה לטובת הנהנה (Regentcrest plc v. Cohen, Stone v. Ritter). עיונית, דבר אין לו ולחובת תום הלב, אשר חלה על כל פעולה משפטית של כל אדם ולאו דווקא של אמונאי. מעשית, כאשר אמונאי פועל בחוסר תום לב כיסוד נפשי, סביר שהדבר ייחשב גם להפרה של חובת תום הלב האובייקטיבית שהוא חב ככל אדם. כך היה בעניין להב, שבו נקבע כי הדירקטורים ידעו שיתרת הרווח לפי מבחן הרווח בעת ההחלטה הייתה תלושה מיתרת הרווח לאשורה באותה עת. הנסיבות שם ביססו אפוא הפרה של חובת האמון וגם של חובת תום הלב.

על רקע זה המובאה שלעיל ואמרות נוספות בפסק דין ברוט אינן מבחינות כדבעי בין שני תומי הלב – היסוד הנפשי הסובייקטיבי שבחובת האמון והחובה הכללית האובייקטיבית (אם תרצו, "תום הבן" ו"תום הבת", בהתאמה). בית המשפט מוצא ב"תום לב" שבסעיף 254 את חובת תום הלב, הגם שעקרונית תיבה זו מתייחסת ליסוד תום הלב שבחובת האמון, אך באותה נשימה הוא מתייחס לעצימת עיניים, שהיא חוסר תום לב כיסוד נפשי המבסס הפרה של חובת האמון.

תקלה דומה בפסיקת בית המשפט העליון אירעה בעניין שלמה תחבורה (2007) בע"מ נ' ש.א.מ.ג.ר. שירותי אכיפה בע"מ (ראו רשימה קודמת). שם דן מותב שבעה בדרישה שהמבקש לשמש כתובע מייצג יפעל בתום לב וייתן גילוי על הליכים שהגיש. הלה מהווה אמונאי מובהק של הקבוצה בהיותו שליח ציבור, המתחייב לפעול לטובתו או בשמו של אחר, וגם לאור המקורות האמריקאים שבית המשפט נסמך עליהם. ככזה, בין היתר, הוא חב חובת גילוי מלא ולא רק חובת גילוי בסיסית בגדר חובת תום הלב. אף על פי כן, המשנה לנשיאה (בדימ') רובינשטיין פירש את הדרישה כחובת תום הלב הכללית, ואף הוסיף ודקדק, בשגגה, עם כל הכבוד:

ודוקו, אמת המידה של תום לב היא אמת המידה הבסיסית ביותר המצופה מכל בעל דין בשיטת משפטנו. אין המדובר באמת מידה מחמירה ומשודרגת – למשל, כפי שצוין מעלה, של חובת אמון או נאמנות – ולכן אינה מצריכה מבעל הדין לנהוג בצורה יוצאת דופן, אלא כאדם הגון, בן אנוש ראוי לשמו ("מענטש" בלע"ז).

עירוב התחומין הזה אינו חסר נפקות. אכן, הפרשנות הקוראת את חובת תום הלב בהתייחסויות חרותות, המזכירות תום לב בקשר לאמונאים, אינה משנה את תוכן חובת האמון שלהם ובכלל זה גם לא את הדרישה לפעול בתום לב כיסוד נפשי. ואולם, הפרת חובת אמון מעוררת משטר סעדים שונה לגמרי מזה החל על הפרת חובת תום הלב; הראשונה נידונה בסדרי דין ולפי כללי ראיות שונים מאשר האחרונה; היכולת לבטח אותן שונה, ועוד. חרף ההכבדה שמסבה החפיפה במינוח – שדומה לה ביחס ל-good faith גרמה לתקלה גם בדלוור (ראו עניין Stone וכן בספרי וברשימה הנ"ל) – שומה על בתי המשפט להקפיד ככל האפשר על ההבחנה בין הדוקטרינות.

תודה לעמית ששלח לי את פסק הדין עם נתינתו.

נסיים בשיר.

אתה פה פעם ראשונה? את באה לפה הרבה? – הרשמו לעדכונים בכפתור "הרשמה"!