נזק אגבי – חובת הצמצום ומעמד הנושים בחדלות פירעון ובסמיכות לה

בפסק דין ברוט נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ דן בית המשפט העליון ביישום מבחן הרווח לביצוע חלוקה, ובכך עסקנו ברשימה הקודמת. רשימה זו מוקדשת להערת אגב מפורטת שהוסיף השופט מינץ, ובה התייחס לסעיף 288 לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, ובכלל זה – לחובת צמצום הנזק לנושים ולתחולתו של כלל שיקול הדעת העסקי. הדברים ראויים לעיון, בין היתר, לנוכח עמדה שונה שנוקט המשפט המשווה, אשר על פיו הותקן ההסדר הישראלי.

בשאלה שעמדה להכרעה בעניין ברוט, בדבר יישום מבחן הרווח כמבחן צורני גרידא, הצטרף השופט מינץ לפסק דינו של השופט עמית, שעימו הסכימה גם השופטת וילנר. לזאת הוא הוסיף, כאמור, אמרת אגב נרחבת, אשר ממנה השניים הסתייגו. הדברים ראויים בכל זאת לעיון לנוכח התמחותו של השופט מינץ בענייני חדלות פירעון, וגם מכיוון שבתי המשפט שוב אינם משגיחים תמיד בנפקותן הפחותה של הערות אגב. וכך נאמר (הפניות (מרובות) הושמטו):

בפסיקת בית משפט זה נדונה לא פעם השאלה כלפי מי יכולה לחול חובת הזהירות מלבד "החברה" עצמה, כאשר הובהר כי האפשרות להכיר בחובת זהירות מצד הדירקטורים כלפי צדדים שלישיים שמורה למצבים בהם קיימים יחסי קרבה מיוחדים ביניהם. סוגיה זו מתעוררת גם באשר לשאלת אחריות נושאי המשרה כלפי נושי החברה.

האחריות שעשויה לקום כלפי נושי החברה מקבלת משנה תוקף במצבי קרבה לאיזור חדלות הפירעון של חברה. ההנחה היא כי ככל שחברה מתקרבת למצב של חדלות פירעון, יעדן של חובות נושאי המשרה בחברה משתנה. … גבולות אחריות זו ביחס לנושים הותוו במובן מסוים בהוראת סעיף 288 לחוק חדלות פירעון. … מדובר בהוראה אשר יובאה לישראל מן המשפט האנגלי. הסעיף קובע חובה חדשה כלפי נושי החברה שלא הייתה קיימת קודם חקיקת חוק חדלות פירעון, לצמצום היקף חדלות הפירעון של חברה. … החובה הקבועה בסעיף 288 לחוק חדלות פירעון היא חובה שונה ונפרדת מחובת הזהירות הקבועה בחוק החברות. מדובר בחובה המציבה את הנושים כנמען מפורש ועיקרי. היא מחייבת את מנכ"ל ודירקטוריון החברה לצמצם את נזקי חדלות הפירעון שייגרמו לנושים, לצד חובות הזהירות ה"רגילות" שעניינן בהפעלת שיקול דעת עסקי להשאת רווחי החברה.

בדברים שלעיל ובאסמכתות שהובאו להם שזורות כמה פרופוזיציות, שחלקן מוסכמות, חלקן עמומות וחלקן מוקשות. מלכתחילה, בהיותה של חובת הזהירות חובה המופנית כלפי כולי עלמא ומבוססת על תקן התנהגות של סבירות בלבד, אין רבותא בסעיף 252(ב) לחוק החברות, הקובע כי נושא משרה יכול לחוב חובת זהירות כלפי אדם אחר שאינו החברה. השאלה הקשה היא מתי יביאו שיקולי מדיניות להכרה בחובת זהירות כלפי אדם אחר. לעניין זה ראוי היה להבחין בין שלוש קטגוריות של מוּשאים לחובה ובין האסמכתות המתייחסות לכל אחת מהן: ראשית, פלוני מסוים אחר, ולאו דווקא בעל מניות או נושה; שנית, קבוצת בעלי מניות מסוימת, ובמיוחד המיעוט; שלישית, קבוצת עניין כללית (stakeholders) כגון כלל בעלי המניות או כלל הנושים.

בכל שלוש הקטגוריות יש להתמודד עם האישיות המשפטית הנפרדת של החברה ועם העובדה שנושא משרה הפועל כאורגן שלה אינו נושא באחריות אישית ככזה. ואולם, הכרה בחובת זהירות אישית של נושא משרה בקטגוריה אחת (וכן בחובות נוספות כגון חובת תום לב וחובת אמון) אינה נותנת טעם להכרה בה בקטגוריה אחרת, שכן שיקולי המדיניות בנוגע לכך שונים.

בפסיקת בית המשפט העליון בקטגוריה הראשונה יש כיום סבך עבות ופסיקה סותרת (ראו מאמר מאת יעד רותם המאוזכר בפסק הדין ורשימה קודמת, וכן כאן וכאן ביחס לחובה כלפי נושה מסוים). קטגוריה זו אינה רלוונטית לחובת הצמצום, ולכן לא נרחיב לגביה.

גם הקטגוריה השנייה – של חובה כלפי המיעוט או קבוצת-משנה אחרת – אינה רלוונטית. חובת זהירות כלפי המיעוט הוכרה עקרונית בעניין פינרוס החזקות בע"מ נ' גולדשטיין, אלא שהנסיבות שם שיקפו קיפוח ולא רשלנות וגם הניתוח המשפטי בו מוקשה כהוגן (ראו כאן, כאן וכאן). חובת אמון כלפי המיעוט הוכרה בעניין כהנא נ' מכתשים אגן תעשיות בע"מ. ניתן להצדיק אותה באותן נסיבות, שבהן החברה נעלמת, אך קשה יותר בנסיבות אחרות (ראו בספרי ורשימה קודמת).

הגענו לקטגוריה השלישית, שרק היא רלוונטית, של הנושים כקבוצת עניין. לדעת השופט מינץ, אלה נעשים מוּשא ("יעד") של חובה ישירה של נושאי המשרה כאשר חל סעיף 288, אשר "יובא[…] לישראל מן המשפט האנגלי" – דהיינו, בחדלות פירעון שטרם פתיחת הליך – וזאת לצד חובת הזהירות הרגילה בניהול עסקי החברה. עם כל הכבוד, הדברים ראויים לעיון.

ניתוח יסודי של נוסח סעיף 288 מעלה שיש בו יבוא חלקי של פיסות טקסט מסעיף 214 ל-Insolvency Act 1986 האנגלי וחיבור משובש שלהן בסעיף 288(א), וכן חלק נוסף, חשוב ומועיל – של חוף המבטחים בסעיף 288(ב) – שכמוהו יש בחיקוק המקביל באוסטרליה, אך כנראה הגיע לחוק הישראלי בדרכי עקיפין (ראו בפירוט במאמר מאת שלכם בנאמנות).

הקביעה בסעיף 288(א), כי "הדירקטור או המנהל הכללי יישא באחריות כלפי התאגיד לנזקים שנגרמו לנושי התאגיד בשל מחדלו", נראית על פניה כתקלת ניסוח שנבעה משיבוש ביבוא מאנגליה. ממה נפשך? אם הנזקים נגרמו לנושים, מדוע אחריות כלפי התאגיד, ולהיפך? כיוצא בזה, עלולים להגרם לנושים נזקים תוצאתיים בני צפייה בנוסף לחוב החברה כלפיהם שירד לטמיון כולו או חלקו. נזקים כאלה הם לכאורה בגדר "נזקים שנגרמו לנושים", אך נקל לראות שנזקים אלה אינם יכולים לשמש כאמת מידה לנזק שנגרם לחברה או להצר את החובות כלפיה.

את פשרם של חובת הצמצום ושל מעמד הנושים בה יש אפוא לגזור ממושכלות ראשונים, ולשם כך טוב לפנות גם למשפט המשווה. הדין הדלוורי מחזיק בעמדה כי הדירקטורים חבים את חיובי האמונאות שלהם בעת ובעונה אחת לחברה ולבעלי המניות (Guth v. Loft, Inc). כאשר החברה נעשית חדלת פירעון (ובלי מצב ביניים של סמיכות לחדלות פירעון), הנושים תופסים את מקום בעלי המניות, כמכלול ולא אישית (NACEPF v. Gheewalla). גישתו של השופט מינץ תואמת לכאורה את הגישה הדלוורית ביחס לנושים, אך ככל שניתן להבין מפסק דינו, הוא אינו מחזיק בה ביחס לבעלי המניות, בניגוד לעמדה הדלוורית (הבעייתית כשלעצמה; ראו Trados). במאמר פרי עטו, המאוזכר בפסק הדין, הוא גם מציג דגם של נאמנות קונסטרוקטיבית של נושאי המשרה לטובת הנושים בהקשר סמוך, של אחריות לניהול בתרמית לפי סעיף 290 לחוק חדלות פירעון.

הדין הישראלי אינו מחזיק בגישת חיובי האמונאות המקבילים אלא בעמדת הדין האנגלי, שעל פיו חיובי האמונאות מופנים לחברה בלבד, כשעל נושאי המשרה לפעול לטובת החברה בכללותה. משמעות הדבר היא כי החברה מתנהלת בדרך כלל לטובת בעלי מניותיה, אולם בכפוף לחובה לשמור על כושר הפירעון שלה – וכך לתת נפקות לעניינם של הנושים (ראו במאמר הנזכר). יתכן שאינטרסים נוספים כגון טובת המדינה עשויים לעתים לסייג את החובה לנהל את עסקי החברה לטובת בעלי המניות (ראו זלינגר נ' חברת החשמל לישראל בע"מ; נס נ' מדינת ישראל ורשימה קודמת).

על רקע זה יש לדון בשאלה "מה קורה בעת הכניסה (או הסמיכות) לחדלות פירעון?", שאז מתעוררת חובת הצמצום. לדעתי, באותה נקודה, חמקמקה ככל שתהא, חלה תמורה בתכלית החברה, כך שטובתה בכללותה היא להתנהל לטובת הנושים כקבוצת עניין; מזאת נגזרת גם חובה לשנות את מדיניות הניהול מניהול יזמי לניהול משמורני, כך שכלל שיקול הדעת העסקי אינו חל עוד אך עומדות הגנות שגרתיות אחרות לבעלי תפקיד (ראו באותו מאמר ומאמר מאת אהוד קמר וקובי קסטיאל). גישה זו מגשימה את המדיניות להגן על נושי התאגיד בלא צורך בחובה נפרדת הסותרת-בכוח את החובות כלפיו.

בפסק דין מכונן בעניין BTI 2014 LLC v. Sequana SA קבע בית המשפט העליון באנגליה, כי את החובה להתחשב בנושים לנוכח חדלות פירעון בלתי נמנעת יש אכן לפרש כתמורה בתכלית החברה כך שחיובי נושאי המשרה, המופנים לחברה, יתמקדו בטובת הנושים (ראו רשימה קודמת). הלכה זו גם תואמת את מושג האישיות המשפטית הנפרדת, כפי שלורד לגאט הדגיש לאחרונה במועצת המלך (ראו Stanford International Bank Ltd v. HSBC Bank PLC וכן כאן):

[T]he fundamental principle of separate corporate personality [is one] whereby the rights and obligations, assets and liabilities, and consequently also the losses and gains, of a company are in law distinct from those of the persons who have economic interests in the fortunes of the company, be they shareholders or creditors. … when a company is insolvent, loss suffered by the company may result in future loss to creditors of the company by affecting the amount that they will be entitled to receive in a subsequent liquidation. But loss suffered by the company and loss suffered by its creditors are different losses and, if the law is to be coherent, it is important not to blur the distinction between them.

דעתן עלך אישיות משפטית ודעתך עלן. לא נתנשי מנך אישיות משפטית ולא תתנשי מינן.

באה לפה הרבה? אתה פה פעם ראשונה? – הרשמו לעדכונים בכפתור "הרשמה"!