מזמור לאזור – נושים, בעלי מניות וחובות אמונאות בסמיכות לחדלות פרעון

שני פסקי דין שניתנו בחודש שעבר עוסקים בסוגיה וותיקה וקשה: מהו הדין החל על החברה ועל האמונאים שלה כאשר החברה קרבה לחדלות פרעון? בענין אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' הרמטיק נאמנות (1975) בע"מ אישר בית המשפט לבצע עסקה למכירת הנכס העיקרי של החברה לבעל השליטה, תוך שהוא שועה לרצון הנושים ומשעה את זכותם של בעלי המניות מהציבור לבחון אותה. בפרשת BTI 2014 LLC v. Sequana S.A. נקבע כי הדירקטורים, שחילקו לחברת-האם כמעט את כל היתרות של החברה למרות חבות אפשרית לנושים שלבסוף הכריעה אותה, לא הפרו את חובות האמונאות שלהם. רשימה זו מציינת נקודות משותפות ביחסם של בתי המשפט בישראל ובאנגליה לעיקום המרחב המשפטי באזור חדלות הפרעון.

החברה בפרשת BTI היתה גלגול שביעי בערך של מפעל לעיבוד נייר בארה"ב, אשר גרר חבויות ישנות בגין זיהום סביבתי שלגביהן נעשו הפרשות בספרים. עם זאת, החברה לא נמצאה בחדלות פרעון מאזנית, נושים לא-מסופקים לא התדפקו על דלתותיה והיא לא צברה חובות מפעילות. הדירקטורים חילקו לחברת האם כדיבידנד את מרבית היתרות שהיו לה כנגד קיזוז התחייבויות. כאשר התברר שהחבות בגין הזיהום גבוהה מהמשוער ניצבה החברה בפני שוקת שבורה.

בין היתר, נטען כי הדירקטורים הפרו את חובת האמונאות שלהם לפעול לטובת החברה, כאשר לא הביאו בחשבון כראוי את עניינם של הנושים. זאת, לנוכח פסיקה קודמת ולנוכח סעיף 172 לחוק החברות האנגלי (הדומה למדי לסעיף 11 לחוק החברות שלנו), אשר כולל הוראת שמירת דינים: “The duty imposed by this section has effect subject to any enactment or rule of law requiring directors, in certain circumstances, to consider or act in the interests of creditors of the company.”. בפסק דין מאיר עיניים דחה בית המשפט קמא את הטענה:

I do not accept that the [authorities] establish that whenever a company is 'at risk' of becoming insolvent at some indefinite point in the future, then the creditors' interests duty arises unless that risk can be described as 'remote'. That is not what the cases say and there is no case where, on the facts, the company could not also be accurately described in much more pessimistic terms, as actually insolvent or 'on the verge of insolvency', 'precarious', 'in a parlous financial state' etc. …

The essence of the test is that the directors ought in their conduct of the company's business to be anticipating the insolvency of the company because when that occurs, the creditors have a greater claim to the assets of the company than the shareholders.

בפרשת אפריקה ישראל נמצאה החברה בעיצומו של משא ומתן לקראת הסדר חוב, כאשר בעל השליטה, לב לבייב, הציע סכום הגון במזומן תמורת חברת הבת, שהיא הנכס העיקרי שלה, בהצעה שעמדה בתוקף לימים ספורים בלבד. מחזיקי האג"ח הגיבו בהתלהבות, ומומחה מטעם בית המשפט מצא שההצעה היא בגדר הרע במיעוטו. אלא שהחברה אינה בחדלות פרעון פורמלית, ולכן נדרש לעסקה גם "אישור משולש" לפי סעיף 275 לחוק החברות – אישור שהליך השגתו היה מסכל את העסקה. הנושים ביקשו אפוא להסתפק בהליך מזורז לאישור הסדר לפי סעיף 350 לחוק. בית המשפט נעתר לבקשה וקבע בין היתר:

בהינתן האפשרות של מימוש הבטוחה על ידי הנושים המובטחים נוכח העדר יכולת לפרוע את חובם, אין בית המשפט נדרש להכרעה חד משמעית בשאלת חדלות פירעונה של החברה, ודי בכך שהיא מצויה באזור חדלות הפירעון …

שעה שעסקינן בחברה שנמצאת לדבריה בחדלות פירעון ולמצער מצויה באזור חדלות הפירעון, יש להעדיף את אינטרס הנושים, קל וחומר הנושים המובטחים על פני אלה של החברה ושל בעלי מניותיה.

מבחינה מהותית משלב פסק דינו של השופט אורנשטיין גישה רדיקלית עם זהירות מופלגת, וזאת במסגרת צורנית המצטיינת בניסוח הדוק תוך הקפדה על עיגון באסמכתות. השעיית מנגנון הפיקוח על עסקות הנגועות בעניין אישי של בעל השליטה והשבתה-למעשה של האסיפה הכללית הן מהלך מרחיק לכת. אין דין בעל שליטה שחייב לתת גילוי מלא בהליך לאישור עסקה נגועה, כאותו בעל שליטה המקיים משא ומתן מסחרי עם נציגים של הנושים, שבו הוא נהנה מעדיפות ניכרת. זהו צעד בעייתי במיוחד מכיוון שהוא גם בררני – לעניין העסקה המסויימת, ולא באופן מלא כפי שקורה בהליכי חדלות פרעון. בית המשפט הקפיד אפוא לשוב ולהדגיש כי החברה מודה בהיותה חדלת פרעון. בד בבד, הערות האגב שלעיל פותחות פתח ליישום עתידי של גישה כזאת גם כאשר חדלות הפרעון היא בגדר אפשרות בלבד – "באזור חדלות הפרעון".

אזור חדלות הפרעון (zone of insolvency) הוא דימוי משפטי אמריקאי, המבקש להגדיר את המצב של אי-וודאות מבחינת יכולת הפרעון של החברה. לאחר כמה שנים של ספק לגבי נפקותה של סמיכות לחדלות פרעון בעקבות הערת שוליים בענין Crédit Lyonnais, קבע בית המשפט העליון של דלאוור בפסקנות בענין Gheewalla כי אין לכך נפקות מבחינת הגורמים שלטובתם אמורים האמונאים של החברה לנהל אותה – בפרט, בעלי המניות לעומת הנושים. בית המשפט שם סבר שהכרה באזור חדלות פרעון תביא לאי-וודאות משתקת מבחינת המנהלים, המתקשים ממילא לנווט את ספינת החברה במים הגועשים. הצ'נסרי של דלאוור חזר על ההלכה לאחרונה בפרשת Quadrant:

There is no legally recognized “zone of insolvency” with implications for fiduciary duty claims. The only transition point that affects fiduciary duty analysis is insolvency itself. … The directors of an insolvent firm do not owe any particular duties to creditors. They continue to owe fiduciary duties to the corporation for the benefit of all of its residual claimants, a category which includes creditors.

בהלכות Gheewalla ו-Quadrant יש כללים חשובים הראויים לאימוץ אצלנו. עם זאת, בסוגיה של אזור חדלות הפרעון הדין הישראלי לנוכח אפריקה ישראל (וכן הערת אגב קודמת בענין סינרג'י כבלים בע"מ נ' חבר) ולנוכח הוראות החוק תואם יותר את הגישה האנגלו-אוסטרלית שמשקף פסק דין BTI. גישה זו אינה פוסלת מדעיקרא את נפקותה של סמיכות לחדלות פרעון מבחינת חובת האמונאות לפעול לטובת החברה בכללותה. היא מכירה בקושי לזהות את גבולות האזור הן מעשית, מבחינה מימונית, והן מילולית, ומדגישה כי עניינם של הנושים עשוי לקבל נפקות רק בנסיבות המשיקות ממש לחדלות פרעון.

גישה זו עדיפה לדעתי על הגישה האמריקאית, אשר שוללת את קיומו המשפטי של אזור חדלות הפרעון. בכל הכבוד, זו גישה מיתממת. מבחינה מעשית האזור הזה עשוי להיווצר. הכחשתו המשפטית אינה יכולה לאיין אותו במציאות ואינה מקלה בהכרח על מנהלים המבקשים לדעת כיצד לפעול נכון. סלידה מאי-וודאות ומעמימות היא מותרות שמנהלי עסקים אינם יכולים או רשאים להרשות לעצמם, וראוי שגם בתי המשפט לא יירתעו מפניהן.

נסיים במזמור לאזור.

אתה פה פעם ראשונה? את באה לפה הרבה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!