מזמור לאזור – נושים, בעלי מניות וחובות אמונאות בסמיכות לחדלות פרעון

שני פסקי דין שניתנו בחודש שעבר עוסקים בסוגיה וותיקה וקשה: מהו הדין החל על החברה ועל האמונאים שלה כאשר החברה קרבה לחדלות פרעון? בענין אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' הרמטיק נאמנות (1975) בע"מ אישר בית המשפט לבצע עסקה למכירת הנכס העיקרי של החברה לבעל השליטה, תוך שהוא שועה לרצון הנושים ומשעה את זכותם של בעלי המניות מהציבור לבחון אותה. בפרשת BTI 2014 LLC v. Sequana S.A. נקבע כי הדירקטורים, שחילקו לחברת-האם כמעט את כל היתרות של החברה למרות חבות אפשרית לנושים שלבסוף הכריעה אותה, לא הפרו את חובות האמונאות שלהם. רשימה זו מציינת נקודות משותפות ביחסם של בתי המשפט בישראל ובאנגליה לעיקום המרחב המשפטי באזור חדלות הפרעון.

החברה בפרשת BTI היתה גלגול שביעי בערך של מפעל לעיבוד נייר בארה"ב, אשר גרר חבויות ישנות בגין זיהום סביבתי שלגביהן נעשו הפרשות בספרים. עם זאת, החברה לא נמצאה בחדלות פרעון מאזנית, נושים לא-מסופקים לא התדפקו על דלתותיה והיא לא צברה חובות מפעילות. הדירקטורים חילקו לחברת האם כדיבידנד את מרבית היתרות שהיו לה כנגד קיזוז התחייבויות. כאשר התברר שהחבות בגין הזיהום גבוהה מהמשוער ניצבה החברה בפני שוקת שבורה.

בין היתר, נטען כי הדירקטורים הפרו את חובת האמונאות שלהם לפעול לטובת החברה, כאשר לא הביאו בחשבון כראוי את עניינם של הנושים. זאת, לנוכח פסיקה קודמת ולנוכח סעיף 172 לחוק החברות האנגלי (הדומה למדי לסעיף 11 לחוק החברות שלנו), אשר כולל הוראת שמירת דינים: “The duty imposed by this section has effect subject to any enactment or rule of law requiring directors, in certain circumstances, to consider or act in the interests of creditors of the company.”. בפסק דין מאיר עיניים דחה בית המשפט קמא את הטענה:

I do not accept that the [authorities] establish that whenever a company is 'at risk' of becoming insolvent at some indefinite point in the future, then the creditors' interests duty arises unless that risk can be described as 'remote'. That is not what the cases say and there is no case where, on the facts, the company could not also be accurately described in much more pessimistic terms, as actually insolvent or 'on the verge of insolvency', 'precarious', 'in a parlous financial state' etc. …

The essence of the test is that the directors ought in their conduct of the company's business to be anticipating the insolvency of the company because when that occurs, the creditors have a greater claim to the assets of the company than the shareholders.

בפרשת אפריקה ישראל נמצאה החברה בעיצומו של משא ומתן לקראת הסדר חוב, כאשר בעל השליטה, לב לבייב, הציע סכום הגון במזומן תמורת חברת הבת, שהיא הנכס העיקרי שלה, בהצעה שעמדה בתוקף לימים ספורים בלבד. מחזיקי האג"ח הגיבו בהתלהבות, ומומחה מטעם בית המשפט מצא שההצעה היא בגדר הרע במיעוטו. אלא שהחברה אינה בחדלות פרעון פורמלית, ולכן נדרש לעסקה גם "אישור משולש" לפי סעיף 275 לחוק החברות – אישור שהליך השגתו היה מסכל את העסקה. הנושים ביקשו אפוא להסתפק בהליך מזורז לאישור הסדר לפי סעיף 350 לחוק. בית המשפט נעתר לבקשה וקבע בין היתר:

בהינתן האפשרות של מימוש הבטוחה על ידי הנושים המובטחים נוכח העדר יכולת לפרוע את חובם, אין בית המשפט נדרש להכרעה חד משמעית בשאלת חדלות פירעונה של החברה, ודי בכך שהיא מצויה באזור חדלות הפירעון …

שעה שעסקינן בחברה שנמצאת לדבריה בחדלות פירעון ולמצער מצויה באזור חדלות הפירעון, יש להעדיף את אינטרס הנושים, קל וחומר הנושים המובטחים על פני אלה של החברה ושל בעלי מניותיה.

מבחינה מהותית משלב פסק דינו של השופט אורנשטיין גישה רדיקלית עם זהירות מופלגת, וזאת במסגרת צורנית המצטיינת בניסוח הדוק תוך הקפדה על עיגון באסמכתות. השעיית מנגנון הפיקוח על עסקות הנגועות בעניין אישי של בעל השליטה והשבתה-למעשה של האסיפה הכללית הן מהלך מרחיק לכת. אין דין בעל שליטה שחייב לתת גילוי מלא בהליך לאישור עסקה נגועה, כאותו בעל שליטה המקיים משא ומתן מסחרי עם נציגים של הנושים, שבו הוא נהנה מעדיפות ניכרת. זהו צעד בעייתי במיוחד מכיוון שהוא גם בררני – לעניין העסקה המסויימת, ולא באופן מלא כפי שקורה בהליכי חדלות פרעון. בית המשפט הקפיד אפוא לשוב ולהדגיש כי החברה מודה בהיותה חדלת פרעון. בד בבד, הערות האגב שלעיל פותחות פתח ליישום עתידי של גישה כזאת גם כאשר חדלות הפרעון היא בגדר אפשרות בלבד – "באזור חדלות הפרעון".

אזור חדלות הפרעון (zone of insolvency) הוא דימוי משפטי אמריקאי, המבקש להגדיר את המצב של אי-וודאות מבחינת יכולת הפרעון של החברה. לאחר כמה שנים של ספק לגבי נפקותה של סמיכות לחדלות פרעון בעקבות הערת שוליים בענין Crédit Lyonnais, קבע בית המשפט העליון של דלאוור בפסקנות בענין Gheewalla כי אין לכך נפקות מבחינת הגורמים שלטובתם אמורים האמונאים של החברה לנהל אותה – בפרט, בעלי המניות לעומת הנושים. בית המשפט שם סבר שהכרה באזור חדלות פרעון תביא לאי-וודאות משתקת מבחינת המנהלים, המתקשים ממילא לנווט את ספינת החברה במים הגועשים. הצ'נסרי של דלאוור חזר על ההלכה לאחרונה בפרשת Quadrant:

There is no legally recognized “zone of insolvency” with implications for fiduciary duty claims. The only transition point that affects fiduciary duty analysis is insolvency itself. … The directors of an insolvent firm do not owe any particular duties to creditors. They continue to owe fiduciary duties to the corporation for the benefit of all of its residual claimants, a category which includes creditors.

בהלכות Gheewalla ו-Quadrant יש כללים חשובים הראויים לאימוץ אצלנו. עם זאת, בסוגיה של אזור חדלות הפרעון הדין הישראלי לנוכח אפריקה ישראל (וכן הערת אגב קודמת בענין סינרג'י כבלים בע"מ נ' חבר) ולנוכח הוראות החוק תואם יותר את הגישה האנגלו-אוסטרלית שמשקף פסק דין BTI. גישה זו אינה פוסלת מדעיקרא את נפקותה של סמיכות לחדלות פרעון מבחינת חובת האמונאות לפעול לטובת החברה בכללותה. היא מכירה בקושי לזהות את גבולות האזור הן מעשית, מבחינה מימונית, והן מילולית, ומדגישה כי עניינם של הנושים עשוי לקבל נפקות רק בנסיבות המשיקות ממש לחדלות פרעון.

גישה זו עדיפה לדעתי על הגישה האמריקאית, אשר שוללת את קיומו המשפטי של אזור חדלות הפרעון. בכל הכבוד, זו גישה מיתממת. מבחינה מעשית האזור הזה עשוי להיווצר. הכחשתו המשפטית אינה יכולה לאיין אותו במציאות ואינה מקלה בהכרח על מנהלים המבקשים לדעת כיצד לפעול נכון. סלידה מאי-וודאות ומעמימות היא מותרות שמנהלי עסקים אינם יכולים או רשאים להרשות לעצמם, וראוי שגם בתי המשפט לא יירתעו מפניהן.

נסיים במזמור לאזור.

 

אתה פה פעם ראשונה? את באה לפה הרבה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!

מודעות פרסומת

4 מחשבות על “מזמור לאזור – נושים, בעלי מניות וחובות אמונאות בסמיכות לחדלות פרעון

  1. בלוג מצוין

    איזור חדלות הפירעון הוא המצאה שעדיף אילולא באה לעולם. היא משיקה לנסיון "למשפט" צבאות במלחמה, או "למשפט" החלטות פוליטיות מעיקרן. כמעט 100% מהחברות, בכל שוק שהוא, מתנהלות סביב אזור חדלות הפירעון, מי יותר ומי פחות. כמעט כל חברה זוכה לימי עדנה וחווה גם ימים קשים, שלא לומר שחורים. אה, רגע, בעצם ישנן לא מעט חברות מצליחות שבעצם מפירות הסכמים, לא משלמות חובות, ולמעשה מצויות בחדלות פירעון של ממש, גם אם המשפט, שומו שמיים, לא קבע זאת בקביעה שיפוטית "פורמלית". הנסיון למתוח אחורה את חדלות הפירעון הוא נסיון מענין ולא מתוחכם מדי לחייב בעלי דיעה (וכן, גם בעלי מאה) בחובות לא להם. המתיחה אחורה עושה לעיתים עוול לעולם העסקי, הכלכלי, הסוציאלי. למעשה, איזור חדלות הפירעון הוא איזור המחייה של מרבית החברות במרבית חיי המדף שלהן, כולל שלב הקמתן. בואו נחסל כבר את היוזמה החופשית, אם כבר אז כבר. בשורה התחתונה מדובר, שוב, בהתערבות נוספת של המשפט במקום לא נכון, לא ראוי, ובסופו של דבר מזיק.

    אהבתי

  2. alicht2014 מאת

    תודה על התגובה, בלוג מצוין.
    את/ה נוגע/ת בכמה נקודות, שכאמור, הן קשות למנהלים וגם למשפטנים. "אזור חדלות הפרעון" הוא כותרת – כינוי נוח למצב דברים במציאות. אפשר להסתדר בלעדיו, כפי שעולה מ-BTI והפסיקה שנסקרת שם. בעיני ההיבט החשוב הוא ההיבט המהותי.
    אין ספק, לגבי כל פירמה יש הסתברות כלשהי של חדלות פרעון (מי אמר "ברבור שחור"?). השאלה המהותית היא זו שעולה גם מדבריך – מה הדין שחל על החברה ועל המנהלים כאשר ההסתברות גבוהה מאוד, לא סתם קיימת ואפילו לא סתם גבוהה. מבחינה פוזיטיבית יש שורה של כללים שמחייבים התחשבות באינטרס הנושים – למשל, "מסחר בתרמית". לאור זאת, פס"ד אפריקה ישראל הוא חדשני אך לא מהפכני, לצד היותו זהיר מאוד, וטוב שכך.

    אהבתי

    1. גיא גיסין

      בשוק ההון הישראלי, כאשר השפעת בעלי השליטה על הדירקטורים היא עצומה, אסור להותיר את ההחלטה על חדלות הפרעון בידי הדירקטוריון. מנסיון – ההחלטה הזו כנראה תתקבל רק כשהחברה תהיה כבר עמוק בבור וההחזר recovery לנושים יהיה זניח ביותר.
      בסביבת חדלות פרעון – לבעלי המניות תמיד יהיה אינטרס להגדיל את ההימור על יתרת נכסי החברה, בתקווה להצליח להשיג שווי כלשהו למניות מעבר לחוב. זו התנהגות טבעית מצידם. את כל הסיכון – הם מניחים לפתחם של הנושים.
      למשל – האם חברה שנמצאת בסביבת חדלות פרעון רשאית לקחת הלוואה בעלות של 30% או 40% לשנה תוך שעבוד נכסים רק כדי להמשיך "להתגלגל" ולהותיר סיכוי לבעלי המניות על חשבון הנושים העתידיים?
      אני משוכנע שאסור.

      "וודאות" נדרשת לא רק לחברות ולדירקטורים.
      "וודאות" נדרשת גם לנושים – לוודא שהאינטרסים שלהם ישמרו על ידי החברה ונושאי המשרה שלה ושומרי הסף.

      בסביבת חדלות פרעון – האינטרס של הנושים צריך להוביל את ההתנהלות של האורגנים של החברה ולא האינטרס של בעלי המניות, אחרת הסיכון על יתרת הנכסים יחרוג ב"וודאות" מהמסגרת ההגיונית.

      אהבתי

  3. alicht2014 מאת

    גיא,
    תודה רבה על התגובה. כמי שבקי במיוחד בנושא יש לדבריך משקל. מכיוון שרוח הדברים ברשימה שלי נוטה לכאורה לעמדה שאתה מביע – כלומר, להכרה באיזור חדלות פרעון – חשוב לציין כמה היבטים קריטיים הניצבים מנגד. העמדה הכללית שלי לגבי מקומם של נושים ובעלי מניות בטובת החברה מוצגת בפירוט בספרי.
     ראשית, אין משהו מיוחד בשוק ההון הישראלי שמצדיק טיפול שונה מזה שקיים בשיטות המשפטיות האחיות שלנו, ובעיקר באנגליה ובאוסטרליה. הקונפליקט בין משקיעי האקוויטי לבין משקיעי החוב והתמריצים הנובעים ממנו לבעלי שליטה ולמנהלים הם אוניברסליים. יש לזכור גם כי הדוקטרינה חלה במידה שווה בחברות פרטיות וציבוריות/נסחרות.
     שנית, אין ספק שככל שאפשר להגביר את הוודאות המשפטית, ראוי לעשות זאת לטובת כל הצדדים. בעלי המניות אינם זכאים לכך יותר מן הנושים או להיפך.
     שלישית, אני מסכים לעמדה בדוגמה שלך, אך השאלה הקשה באמת היא מתי החברה "באזור".
     רביעית, "אזור חדלות הפרעון" הוא אזור של אי-וודאות משפטית. מכאן הגישה הדלאוורית השוללת אותו – שאני מבקר אותה בהיותה מיתממת; ומכאן הגישה האנגלו-אוסטרלית שמוכנה להכיר בו, גם אם במינוח שונה, אך בצמצום רב. הגישה הישראלית המסתמנת רחוקה מגיבוש, וסביר שלעולם לא תגובש, כי אי-הוודאות אינהרנטית לנושא. כאמור ברשימה, נראה לי אפשרי להכיר באזור כזה רק כאשר החברה משיקה ממש לחדלות פרעון. אז גם אפשר לשקול להטיל אחריות על הנושים – משהו שעד כה לא נידון.
     חמישית, בחזרה לשוק ההון הישראלי – אם יש משהו שכן מייחד אותו הרי זו הרפיסות שמשקיעים מוסדיים הפגינו ואולי עוד מפגינים בתימחור החוב שהם קונים. אין בעיה לקנות סחורה סוג ב'. יש בעיה כאשר קונים סחורה סוג ב' במחירי סוג א'. בכפוף למדיניות ההשקעה, במחיר נכון אין מניעה לקנות אג"ח בריבית 30% מחברה כושלת. יש מי שעושים זאת, כידוע.
    בשורות טובות,
    עמיר

    אהבתי

להשאיר תגובה

הזינו את פרטיכם בטופס, או לחצו על אחד מהאייקונים כדי להשתמש בחשבון קיים:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

תמונת גוגל פלוס

אתה מגיב באמצעות חשבון Google+ שלך. לצאת מהמערכת / לשנות )

מתחבר ל-%s