בעניין Sears Hometown and Outlet Stores, Inc נדרש הצ'נסרי בדלוור לראשונה בתולדותיו לשאלה המוכרת היטב לבתי המשפט בישראל ובאנגליה – לאמור, מהו הדין החל על בעל שליטה בבואו להצביע על שינוי בתקנון החברה. התשובה המורכבת והנפתלת שבית המשפט נתן לשאלה זו צריכה לעורר הרהור בקרב מי שרואים בדין הדלוורי מחוז חפץ קסום בכל הקשור לדיני חברות, ובמיוחד בקרב אלה המוצאים מזור לכל מכאוב תאגידי ב"תקן ביניים" של "בחינה מוגברת". בסוף הרשימה – שאלה מסקרנת.
החברה הפעילה שני קווי עסקים למכירת ציוד לבית ולעבודה, אשר נבדלו בדגם העסקי שלהם – אחד מצליח יחסית והשני כושל. ועדת דירקטוריון גיבשה תכנית להתמודדות עם המצב, אך בעל השליטה סבר – בכנות ובטעם, כפי שנקבע – שהיא תזיק לחברה. בשלב ראשון הוא הביא לסילוק שני דירקטורים ולשינוי תקנון, כך שהתאפשר לו לעכב את ביצוע התכנית. בשלב שני הוא רכש את מניות הציבור בחברה.
השלב השני, שלגביו נקבע כי על בעל השליטה לשלם פיצויים על הפרת חובתו כאמונאי של החברה ושל המיעוט, לא יעסיק אותנו שכן אין בו חידוש ממשי. לעומת זאת, השלב הראשון – בדבר חובות בעל שליטה בהצבעה על שינוי תקנון – מעורר עניין ואף השתאות.
סגן הצ'נסלור לסטר סקר ביסודיות את הפסיקה בדבר חובות בעלי שליטה, וקבע כי הסוגיה שבפניו טרם נדונה בדלוור, אך הוא שרה עם האתגר ויכול לו:
[W]hen exercising stockholder-level voting power, a controller owes a duty of good faith that demands the controller not harm the corporation or its minority stockholders intentionally. The controller also owes a duty of care that demands the controller not harm the corporation or its minority stockholders through grossly negligent action. Directors, by contrast, must act affirmatively to promote the best interests of the corporation, and they must subjectively believe that the actions they take serve that end. A controller need not meet that higher standard when exercising stockholder-level voting rights.
משנקבעו חובותיו של בעל השליטה כמתואר, התעוררה השאלה מה לעשות לנוכח חשש להפרה שלהן. התשובה, כפי שאומרות הפרסומות, עשויה להפתיע אותך:
Enhanced scrutiny applies when directors amend bylaws or otherwise intervene in elections or voting contests touching on corporate control. Enhanced scrutiny also should apply when a controller does something comparable. If enhanced scrutiny applies to one set of fiduciaries (directors) when they take action that affects the rights of a stockholder majority, it also should apply to a different fiduciary (a controller) who takes action to impair the rights of the directors or a stockholder minority.
הגם שסגן הצ'נסלור הקפיד לציין שחובת בעל השליטה אינה כחובת הדירקטור, הוא תיאר אותן במונחים אלה: “when exercising voting power affirmatively to change the status quo, a controlling stockholder owes a fiduciary duty of loyalty”. מיהות השופט מציעה שהערפול המינוחי הזה אינו תולדה של היסח הדעת. כך גם ביחס לשימוש במונח "חובת תום לב" (duty of good faith), שיש לו היסטוריה כאובה בדין הדלוורי עד שבית המשפט העליון שם שירש אותו מהשיח האמונאי בעניין Stone v. Ritter, וכעת סגן הצ'נסלור מחדש אותו באופן סתום למדי.
כמה נקודות עולות לנוכח הדברים האלה ביחס לדין הישראלי.
ראשית, הלך המחשבה שהדריך את סגן הצ'נסלור לסטר בעניין Sears דומה לזה שהדריך את השופט ברק בעניין קוסוי נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ, כאשר קבע כי בעל שליטה המוכר את מניותיו לקונה שהוא יודע שהוא עומד להרוס את החברה מפר חובת אמון לחברה שהיא כחובתו של מנהל. ואולם, הלכת קוסוי ביחס לבעל שליטה בוטלה, כידוע, בעניין ברדיצ'ב נ' פויכטונגר, שקבע תוכן חדש וייחודי לדין הישראלי ביחס לחובת ההגינות של בעל שליטה לפי סעיף 193 לחוק החברות (ראו רשימה קודמת).
בית המשפט העליון ניתק בכך את הזיקה המושגית בין חובות בעל שליטה (ובעלי מניות בעלי כוח אחר) לבין חובת אמון הראויה לשמה. על זאת אין להצטער כלל. הסקירה המאלפת בעניין Sears והפסיקה בו מדגימות היטב את הפירכה שיש בקביעת מעמדו של בעל שליטה כאמונאי של החברה, ועוד יותר – כאמונאי של המיעוט. מבחינה דוקטרינרית, עמדה כזאת אפשר לתרץ לפי תפיסה מיושנת של יחסי אמונאות כמבוססים על כוח/פגיעוּת (שננקטה בעניין קוסוי), אך היא אינה תואמת את הגישה החדישה, שנקלטה גם בישראל, המזהה אמונאי כמי שהתחייב לפעול בשמו או למענו של אחר (ראו כאן וכאן). אולם חשוב מזאת, מבחינה מעשית, העמדה המיושנת של הדין הדלוורי תלושה מהמציאות: בעלי שליטה ובעלי מניות בעלי כוח אחר אינם סוכנים של החברה או של המיעוט, ושום דין לא ישנה זאת.
שנית, היותה של הדרישה לתום לב בעת שימוש בכוח ההצבעה באספה לשינוי תקנון משום חידוש בדין הדלוורי מעוררת תמיהה (ואולי לא), שכן בדין האנגלי היא מוכרת כבר מהלכת Allen v. Gold Reefs of West Africa Ltd משנת 1900, וכבר אז היא הוצגה כברורה מאליה:
I also take it to be clear that the alteration [of the regulations of a company] must be made in good faith, and I take it that an alteration in the articles which involved oppression of one shareholder would not be made in good faith.
דרישת תום הלב והלכת Allen ביחס לבעל מניות נקלטו בדין הישראלי בידי הנשיא שמגר בעניין פאקא תעשיות בע"מ נ' רוטנברג, ואוזכרו גם בעניין קוסוי. הלכת Allen נחשבה הלכה קשה (ראו בספרי), אולם לדין האנגלי היו 124 שנים לעסוק בה, וכיום הדרישה מהווה יסוד מרכזי באיסור הקיפוח החדיש, ובכלל זה גם בקשר להצבעה באספה. גם דין הקיפוח, לרבות בהקשר של הצבעה על שינוי תקנון, נקלט אצלנו מן הדין האנגלי ומיושם דרך שגרה (למשל, טופז (יוכט) נ' יוכט). ברשימה קודמת עמדנו על דרישת תום הלב בהקשר זה לעומת ההקשר האמונאי.
שלישית, לפי פסק דין Sears, בעל שליטה חב חובת זהירות בקשר להצבעה על שינוי תקנון. סגן הצ'נסלור אף הדגיש כי זוהי חובת זהירות מהסוג המיוחד בדין הדלוורי לאמונאים בחברה – דהיינו, כזו שהפרתה טעונה התרשלות רבתי (gross negligence) – ולא לפי הדגם הנזיקי.
המצב בדין הישראלי בהקשר זה אינו ברור, אך נראה שהוא שונה. בית המשפט העליון בעניין ברדיצ'ב הסתייג מהחלת חובת זהירות על בעל שליטה ביחס למכירת שליטה נוסף על חובת ההגינות לגביה (ראו רשימה קודמת). לדעתי, יש מקום להחיל חובת זהירות מושגית לפחות על בעלי מניות בעלי כוח מינוי (ראו בספרי), אולם בקשר להצבעה באופן כללי נדמה שמוטב להמנע מכך. זולת מכירת המניות, הצבעה באספה היא הצורה הבסיסית ביותר שבה בעל מניות מממש את זכות הקניין שלו בהן. גם בהקשר זה איסור הקיפוח האנגלי-ישראלי מספק לחברה וליתר בעלי המניות הגנה נאותה לפי שיקול דעת בית המשפט. תרומתן של חובת תום הלב ושל חובת ההגינות לפי סעיפים 192-193 לחוק החברות מעבר לו לוטה בערפל (ראו כאן). בכפוף לכך, ראוי להתיר לבעל מניות להצביע לפי גחמות ליבו ואף מטעמים לא רציונליים או בלי טעם מוגדר – התנהגויות שאסורות בתכלית כשמדובר באמונאי.
שאלה של עיתוי: איפה תהיו ביום א?
באוגוסט 2023 פרסם משרד המשפטים את טיוטת תקנות החברות (הוראות לעניין תביעה נגזרת והגנה נגזרת). טיוטת התקנות כוללת כמה הצעות אשר עשויות לשנות באופן מהותי את הפרקטיקה הנוהגת בתביעות נגזרות, וביניהן מינוי מומחה, היחס לוועדות תביעות, שכר טרחה, גילוי מסמכים מקדים ועוד. ביום א, 10.3.2024, נתכנס לערב עיון לדיון בשינויים שמבשרות התקנות, עם דוברות ודוברים ממשרד המשפטים, מבית המשפט ומהאקדמיה. לתכנית ערב העיון ראו כאן. ההשתתפות אינה כרוכה בתשלום, אך מותנית ברישום מוקדם כאן.
בא לפה הרבה? את פה פעם ראשונה? – הרשמו לעדכונים בכפתור "הרשמה"!
נקודה בסוף משפט 
האם ניתן לראות פה קווים משיקים למועד א׳ במבחן בתאגידים? נגלה עוד מס׳ שבועות.
אהבתיאהבתי
Excellent and enlightening analysis. I have one small comment with regards to your final point about the applicability of the oppression remedy in this situation. To my understanding, oppression as a potential cause of action is reserved for closely held corporations and LLCs. I am unaware of a single US case, Delaware or otherwise, that invalidates the majority's actions on the grounds that it was oppressive to the minority of a publicly traded entity (as an aside, Delaware case law is extremely unsympathetic to oppression claims in general).
Personally, I have always viewed the oppression remedy as a malleable doctrinal vessel that should be used to *correct* (and I understand the term is loaded; I make no effort to define it here) *problematic* (ditto) governance terms that were either included or not included in the entity's governing documents, either by plain oversight or unequal bargaining power. As Sears was a publicly traded corporation, I don't believe that the bargaining framework inherent in the oppression remedy really applies. Those are my two cents, which do not detract from my appreciation of your post.
Hope you are doing well! I wish I could come to that conference; maybe next time.
אהבתיאהבתי
שלום איתי,
איזה כיף לקבל תגובה ממך. כן ירבו.
נגעת, כפי שאמר וסרמן באחת הפרשות, ישר בשן הכואבת. מבלי להכנס לדקויות, הדין של דלוור, כיתר הדינים האמריקאיים, נותר "תקוע" עם דוקטרינת עושק המיעוט, בשעה שהדין האנגלי – והדין הישראלי בעקבותיו – נטשו אותה והתקדמו לדוקטרינה של קיפוח. השתיים דומות אך לא זהות.
ככל הנראה, סגן הצ'נסלור לסטר מנסה "לייצר" דוקטרינה של קיפוח מחלקי חילוף דלווריים, במודע או שלא במודע [באמת קשה לקבוע, אך אפשר להמר שהוא יודע מה הוא עושה]. "הנקודה" מכוונת לקהילה המשפטית הישראלית, ולכן אין עניין להכנס כאן לפרטי הפרטים דשם, אלא בעיקר להבהיר שלנו אין כל עניין בהתפתחויות האלה לפני שמישהו יציע לייבא את המרכולת המפוקפקת הזאת לארץ.
בשורות טובות,
עמיר
אהבתיאהבתי