בפסק דין יצחקי נ' מקס הנהלה ישראל בע"מ השיב השופט צימרמן בשלילה לשאלה שבכותרת, ואילו השופט מינץ, בדחותו בקשת רשות ערעור בעניין יצחקי נ' מקס סטוק בע"מ, היה מסויג יותר, וייחד את עמדתו לנסיבות המקרה. ברשימה זו נעסוק בשניים: בדרישה הכפולה, כי תובע נגזר (וגם תובע מייצג) יפעל בתום לב, ובשאלה העקרונית אימתי יכול אדם לכהן בכמה כהונות מקבילות שיש ביניהן ניגוד עניינים, כגון מפרק בקבוצת חברות.
יצחקי ונעמת הם בעלי מניות מקרב הציבור בחברת מקס סטוק, העוסקת בקמעונאות. הם הגישו בקשת גילוי מסמכים לפני הגשת תביעה נגזרת בטענה לעסקות הנגועות בהפרת חובת אמון בתקופה שקדמה להפיכת החברה לציבורית. בעת שהבקשה התנהלה, התברר שבכוונתם להגיש גם תביעה ייצוגית בטענה לפרט מטעה בתשקיף בקשר לאותן עסקות ועל יסוד אותם מסמכים.
השופט צימרמן קבע כי המבקשים אינם פועלים בתום לב – לנוכח "הליך שלא הוכחש כי צפוי להיות הליך ייצוגי, המופנה בין היתר נגד החברה, כחתומה על התשקיף, זאת במובחן מן ההליך שלפניי, שעניינו בבחינת קיומה של עילת תביעה אפשרית של החברה, ולטובת החברה" – והבהיר:
ברי כי בבואנו לבחון את שאלת תום הלב, יש לזכור את הקשרה, והוא כפול: האחד הוא זה הכללי, תקן ההתנהגות האובייקטיבי של התנהלות נאותה, שאין מניעה עקרונית להחילו גם על המבקשים, במידה הנדרשת מכל בעל דין העותר לסעד. ההקשר האחר, הוא היסוד הנפשי הסובייקטיבי של ניקיון הדעת, שעניינו בכך שהמבקש עותר לבית המשפט על מנת לקבל מסמכים שיסייעו בידו להפוך לתובע הנגזר (כפוף לאישור), ולשמש אד-הוק כאיש אמונה של החברה וכמוביל המאבק עבורה כנגד מי שעיוול כלפיה (לדיון באספקטים השונים של תום הלב עיינו: עמיר ליכט "המתאכזר לרחמנים – תום לב וניגוד ענינים של תובע נגזר", אתר נקודה בסוף משפט (2015). וראו: [רותם נ' עתיד] בפסקאות 24-23 (9.2.2016)).
השופט מינץ דחה בקשת רשות ערעור על ההחלטה, אולם היה מסויג יותר, כאמור:
אמנם, ב[דרין נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ] ציין בית משפט זה כי ניתן להעלות על הדעת תביעה ייצוגית שבצדה תביעה נגזרת, מקום שבו בעל המניות תובע בד בבד הן את זכותו שלו והן את זכותה של החברה שבה השקיע (שם, עמ' 699) … ואמנם, כפי שהזדמן לי לציין בעבר: "עצם העובדה שמגיש הבקשה לאישור התביעה הנגזרת מנהל הליכים נגד החברה בנעליה הוא מבקש להיכנס, אינה פוסלת אותו באופן גורף מלשמש כתובע נגזר" [שוחט נ' אאורה השקעות בע"מ]. ברם כפי שהבהרתי באותו עניין, השאלה האם יש לאפשר לבעל מניות לשמש תובע נגזר מקום שבו הוא מנהל הליכים נגד החברה תוכרע בהתאם לעוצמת ניגוד העניינים בה הוא מצוי. …
אוסיף כי לא מצאתי לקבל את טענות המבקשים גם בנוגע להיבט השני של תום הלב המפורט בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. … קביעת בית המשפט המחוזי בדבר חוסר תום ליבם של המבקשים בהקשר זה לא התבססה על כך שהם רכשו את מניותיהם לטובת הגשת התביעה, אלא על כך שהם מסרו מידע חלקי והעלו טענות בלתי עקביות בעניין. … ברי כי מסירת מידע חלקי לבית המשפט תוך ניסיון להסתיר עובדות שעשויה להיות להן השלכה על ניהול ההליך, מאיינת את קיומו של תנאי זה.
כנקודה ראשונה יש להעלות על נס את האופן שבו השופט צימרמן, ובעקבותיו – השופט מינץ, הבחינו בין שני המובנים שבהם נדרש תום לב מאמונאי: האחד, חובת תום לב הכללית ("תום הבת"), הקובעת תקן התנהגות אובייקטיבי בכל פעולה משפטית; השני, תום לב כיסוד נפשי בחובת האמון ("תום הבן"), הנדרש מאמונאים בלבד. כמדומה, זוהי הפעם הראשונה שבה בתי המשפט הבחינו כדבעי בין השניים, לאחר כמה מקרים מטרידים שבהם התקשו בהבחנה הזו (ראו למשל שלמה תחבורה (2007) בע"מ נ' ש.א.מ.ג.ר. שירותי אכיפה בע"מ וכן כאן וכאן). ונאמר הללויה.
הנקודה השנייה מאתגרת יותר. בעניין דרין אכן אמר הנשיא ברק, כי "ניתן להעלות על הדעת תביעה ייצוגית שבצדה תביעה נגזרת – מקום שבו בעל המניות תובע הן את זכותו שלו הן את זכותה של החברה שבה השקיע בד בבד. אלא שאז יהיה עליו להבהיר כפילות זו בכתב-התביעה ובבקשת האישור, ובעיקר לעמוד בתנאים השונים לאישור שני הליכים אלה ולניהולם." דא עקא, נראה שהייתה זו אמרת אגב כללית מדי עד כדי חוסר משמעות, עם כל הכבוד.
בתרחיש הבסיסי יש אדם אחד המבקש לכהן כאמונאי של שני נהנים. במקרה דנן אלה החברה בהליך הנגזר וקבוצת המשקיעים בהליך הייצוגי. במקרה אחר יהיו אלה החברה ובעל מניות מסוים, אולי מהמיעוט. במקרה שלישי יהיה זה עורך דין המשרת שני לקוחות. ברביעי – מפרק של כמה חברות בקבוצת חברות או מפרק של חברה ונאמן בחדלות פירעון של בעל השליטה בה.
בדיני אמונאות שיש בהם חובת אמון הראויה לשמה יש דרך אחת בלבד להסדרה של ניגוד עניינים או חשש ממשי לניגוד עניינים בין שני הנהנים: הסכמה מיודעת במלואה של שניהם, ובהעדרה – השבתה (נבצרות) של האמונאי (ראו מולכו נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ ורשימה קודמת). הגם שהדבר בגדר פשיטא, ראוי לעמוד על כמה נקודות.
אנו מניחים, כאמור, שמדובר בחובת אמון של ממש. כלומר, לא בגרסה החלולה שלה, הנוהגת בדיני החברות הדלוורים ואולי בדיני החברות בישראל לנוכח דוקטרינת ההגינות המלאה (ראו פינרוס החזקות בע"מ נ' גולדשטיין ורשימה קודמת); וגם לא בגרסה המביכה שלה, שבה בית המשפט נוקט "תקן ביניים" של "בחינה מוגברת" להכשרת הפרה, שעל נפסדותה עמדנו לא פעם (ראו ורדניקוב נ' אלוביץ'; עצמון נ' אסם השקעות בע"מ ורשימה קודמת); וכן לא בגרסה עוקמנית שלה, שבה חובת אמון לנהנה אחד "כפופה" לחובת אמון לנהנה שני (ראו בן יהודה נ' ויטנר ורשימה קודמת).
הסכמה מיודעת במלואה מסוגלת לרפא הפרת חובת אמון מסוימת. אין בכוחה להכשיר הפרה מתמשכת או "כרונית", כאשר אמונאי שרוי דרך קבע או שגרה במצב של הפרה. עורך דין יכול אפוא לקבל מלקוחו אישור לתת שירות מסוים ללקוח אחר שהלה מסוכסך עימו אך לא לייצג שני צדדים ניצים; ודירקטור יכול להפיק, באישור, רווח מסוים בקשר למשרתו אך לא להימצא בניגוד עניינים קבוע (ראו Hilton v. Barker Booth and Eastwood; טוקטלי נ' שמשון בע"מ וכן כאן).
לאור כל אלה נראה לכאורה, שאין היתכנות משפטית לייצוג בו-זמני על ידי אותו אדם (והקשורים אליו) של החברה בהליך נגזר ושל קבוצת משקיעים בהליך ייצוגי על פרט מטעה, לא בכלל ולבטח לא בקשר לאותה מסכת עובדתית בדומה לפרשת מקס סטוק, כפי שקבע השופט צימרמן. כלומר, קבוצת המקרים ההיפותטית שתיאר הנשיא ברק בעניין דרין, שבה אותו אדם מקיים את שתי חובות האמון המתנגשות שלו, נראית כקבוצה ריקה. בהתאמה, הצעתו של השופט מינץ בעניין שוחט, שכשירותו של אותו אדם "תוכרע בהתאם לעוצמת ניגוד העניינים בה הוא מצוי", נראית חסרת תוחלת, עם כל הכבוד. אם ניגוד העניינים או החשש לו אינם מהותיים, אין הפרה כלל והשאלה אינה מתעוררת, ואם הם מהותיים, אין לכאורה דרך ליישבם אצל אותו אדם.
או האמנם?
בעניין קופת הגמל אקסלנס גמל נ' נכסי משפחת פישמן בע"מ הורה הנשיא אורנשטיין למנות את עו"ד יוסי בנקל כבעל תפקיד בפירוק החברה המשיבה בעודו מכהן כנאמן בפשיטת רגל של אליעזר פישמן ע"ה, חרף טענות ראויות בדבר ניגוד עניינים בין שתי המשרות. מי שחששו שליבו של הנשיא אורנשטיין גס בניגודי עניינים חו"ש, יכלו למצוא מרגוע ברשימה קודמת. שם הצבענו על קו פסיקה מפותח בדין האנגלי, אשר מכיר בבעיה ומגדיר מסגרת להתמודדות עימה. מאז ניתנה פסיקה נוספת בדין האנגלי ובלווייניו באיי התעלה, אשר מוסיפה ומאששת אותה (ראו Geneva Trust Co (GTC) SA and Zedra Trust Co (Jersey) Ltd re ZII and ZIII Trusts; In re Global Fidelity Bank Ltd; ראו גם Hogan v. ASIC).
המסגרת המשפטית לתרחישים כאלה מבוססת על שני עקרונות מסדרים: ראשית, התובנה כי בחדלות פירעון של כמה ישויות קשורות יש טעם מעשי וכלכלי ניכר בטיפול בה בידי אדם (כלומר, משרד) אחד; שנית, עמידה בלתי מתפשרת על כך שהלה יקיים את חובות האמונאות שלו במלואן. הבריח התיכון של המסגרת כולה הוא העובדה, שבית המשפט מבצע את הפירוק ובעל התפקיד מכהן כנושא משרה ("קצין") שלו, כך שחלים עליו איסור ניגוד עניינים, איסור משוא פנים וכו'. לפיכך, ניגודי עניינים מסוימים עליו להביא מייד לאישור בית המשפט, וכאשר מתעורר ניגוד עניינים שאינו ניתן כך לניהול ("unmanageable"), בית המשפט ימנה בעל תפקיד עצמאי נוסף.
האם ניתן ליישם את המסגרת הזו גם ביחס לייצוג בו-זמני בהליך נגזר ובהליך ייצוגי? נראה שלא. בחדלות פירעון מושעית כשרותו המשפטית של החייב, ובית המשפט פועל כאפוטרופוס כלכלי שלו לטובת הנושים. ההיגיון הזה אינו תופס לגבי חברה הניצבת בפני הליך נגזר והליך ייצוגי, אף אם נבצר מהאורגנים שלה לנהל את העילה מושא ההליך הנגזר. אם תאמר שכן, יהיה על בית המשפט לנהל באופן רצוף את שני ההליכים, ומן הסתם, למנות בעלי תפקיד נפרדים לניהולם.
באה לפה הרבה? אתה פה פעם ראשונה? – הרשמו לעדכונים בכפתור "הרשמה"!
נקודה בסוף משפט 