שמלה לך קצין תהיה לנו – למי חבים מפרק, כונס נכסים ובעל תפקיד את חובותיהם?

בעניין קופת הגמל אקסלנס גמל נ' נכסי משפחת פישמן בע"מ הורה הנשיא אורנשטיין על פירוק החברה המשיבה, שחובותיה עולים על  1,500,000,000 ש"ח, לאחר שבעל השליטה, אליעזר פישמן, כבר הוכרז פושט רגל. במוקד הדיון ניצבה השאלה אם ראוי למנות את עו"ד יוסי בנקל, הנאמן בפשיטת רגל של פישמן, גם כבעל התפקיד בפירוק לנוכח טענות בדבר ניגוד עניינים בין שתי המשרות. הטענות נדחו ובנקל מונה גם כבעל תפקיד, אך ההחלטה מותירה כמה סוגיות הראויות לעיון בנוגע לחובותיו של בעל תפקיד בחדלות פרעון כ"קצין" של בית המשפט.

הטענות בדבר ניגוד עניינים נשמעו מפי אקסלנס כאחת הנושים וכן מפי ילדי פישמן והחברה עצמה. לפי המתואר בהחלטה, כולן התבססו על העדר זהות בין נושי פישמן לנושי החברה (ונושי חברות קשורות נוספות). ילדי פישמן הביעו גם חשש שהנאמן ישתמש נגדם שלא כדין במידע שיגיע אליו כבעל תפקיד בחברה. הנשיא אורנשטיין לא ביטל חששות אלה, אך דחה אותם מפני

היתרון במינוי של בעל תפקיד שכבר מצוי בהליכי חדלות הפירעון של החייב ושל קבוצת החברות שבשליטתו, במיוחד נוכח ההדדיות שבין החברות לבין עצמן, עסקאות צולבות, ערבויות של אחת להתחייבויות אחרות, עסקאות סבוכות ומורכבות, ממשל תאגידי בעייתי ועוד. זאת לעומת מינוי של מי שאינו בקי בפרטי המקרה שיידרש ללימוד מורכב וסבוך, לא כל שכן היעדר ראיה כוללת ורחבה שהינה חסרון ניכר… מכל מקום, עסקינן בבעל תפקיד מטעם בית המשפט וחזקה עליו שיאבחן במקרה המתאים בין המגיע לנושי החברה לבין נושי החייב.

כידוע לכל טוראי משפטי, בעלי התפקיד השונים בחדלות פרעון הם בבחינת "קצין" או "פקיד" של המשפט (ולהידור:  “officer of the court”). בעניין גרנות נ' שפייזר תיאר השופט עמית את חובותיהם כך:

אין חולק כי על בעל תפקיד המשמש בתור "ידו הארוכה של בית המשפט" (כמו מפרק, מנהל מיוחד, כונס נכסים, נאמן) חלות חובות אמון כלפי החברה, הנושים, בעלי המניות ואף צדדים שלישיים. חובות אלה, נגזרות הן מדיני החברות והן מהדין הכללי מכוח עוולה נזיקית, עילה חוזית, דיני הנאמנות או דיני השליחות… תביעה נגד בעל תפקיד המבוססת על הפרת חובת הזהירות תיבחן על פי אמות המידה הקבועות בסעיפים 36-35 לפקודת הנזיקין.

אף כי בית המשפט העליון חזר על הדברים בהזדמנויות נוספות (ראו בית און נ' לנדנר, עופר נ' גולן), ניסוחם המרחיב מקשה לחלץ מהם הדרכה ברורה מעבר לקביעה כללית, כי חובות מכוח כמה דינים עשויות לחול על בעלי תפקיד אלה כלפי צדדים שונים במצבים שונים. למעשה, חובות אלה חלות גם על "קצינים" נוספים, כגון עורכי דין.

הטענות שנטענו בעניין נכסי משפחת פישמן נגד המינוי הכפול קונקרטיות יותר, ולגביהן נדרש ניתוח ממוקד. הטענה בדבר ניגוד עניינים משמיעה כי בעל התפקיד הוא אמונאי העלול להפר את חובת האמון שלו. חובה זו אינה סובלת ולו חשש מניגוד בין ענייניהם של נהנים שונים זולת בתנאים המוכרים בדיני האמונאות. בטענת הניגוד יש אפוא ממש, שכן תמהיל שונה של בעלי זכויות בתוך קבוצות עלול לגרום למתח ביניהן (השוו כלל תעשיות בע"מ נ' לאומי פיא בע"מ). מנגד, מתן משקל מכריע להבדלים בתמהילי הזכויות של קבוצות – כלומר, סיווגם כעניין זר מהותי, ולכן משבית – עלול לחבל בתיפקודם של מנגנוני הכרעה קבוצתיים כגון אסיפות סוג בהליכי חדלות פרעון ואף לעודד שימוש אסטרטגי של החייב בהבדלים אלה (ראו למשל דלק נדל"ן בע"מ נ' רזניק פז נבו נאמנויות בע"מ, אי.די.בי. חברה לאחזקות בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי).

מעמדו של מפרק כאמונאי מוסכם על הכל. בעניין Ayerst  v. C. & K. (Construction) Ltd ציין לורד דיפלוק כי הלה “occupies a fiduciary position in relation to the company, its creditors and contributories”. אולם לחיובי האמונאות של בעלי תפקיד בחדלות פרעון יש מבנה ייחודי, הן מבחינת תוכן המשימה שלהם הן מבחינת הגורמים שלטובתם הם פועלים. בין היתר, יש להליכי חדלות פרעון תכלית כפולה, פרטית וציבורית. בפסק דין Pantmaenog Timber Co Ltd (Official Receiver v.Wadge Rapps & Hunt) של בית הלורדים נאמר כי

winding up has, and has had almost throughout the history of company law, a dual purpose. One purpose is the orderly settlement of a company’s liabilities and the distribution of any surplus funds, prior to the company being dissolved. The other is the investigation and the imposition of criminal or civil sanctions in respect of misconduct on the part of persons (especially directors of an insolvent company in compulsory liquidation) who may be shown to have abused the privilege of incorporation with limited liability. The first function is primarily a concern of a company’s creditors and shareholders; the second function serves a wider public interest.

חובת האמון של בעל התפקיד אינה מוסבת אפוא כלפי הזולת בכלל אלא כלפי ציבור הנושים, כקבוצה, במטרה להשיא את הערך שיעמוד לרשותם (וככל שיוותר ערך לזכות בעלי המניות, גם כלפיהם), וכן כלפי בית המשפט אשר בשמו הוא פועל. במסגרת זו, למשל, בעל תפקיד חב לנושים חובת גילוי מלא ובכלל זה גם של מסמכים שערך (ראו החלטות של השופטת אגמון-גונן בפרשת בורגר ראנץ' מרכז (1983) בע"מ (בפירוק) כאן וכאן ורשימה קודמת). בעניין  Deloitte & Touche AG v. Johnson במועצת המלכה הדגיש לורד מילט כי מכיוון שהמפרק פועל לטובתם, הנושים הם הזכאים לטעון לסילוקו.

חרף העובדה שחשש מניגוד עניינים מספיק בדרך כלל כדי להשבית אמונאי מכהן, העובדה שבעל התפקיד פועל בפיקוחו של בית המשפט מאפשרת כהונה בכמה משרות, שביניהן יש קשר הדוק אך גם עלולים להתגלע ביניהן ניגודי עניינים. כך הדבר בפרשת נכסי משפחת פישמן, ומתברר שהשופט אורנשטיין כיוון לדעת גדולים. בעניין Parmalat Capital Finance Ltd v. Food Holdings Ltd במועצת המלכה עמד לורד הופמן על קו פסיקה המכיר בכך, בכפוף לצורך לטפל בבעייה:

It is not unusual for the same liquidators to be appointed to related companies, even though the dealings between them may throw up a conflict of interest. It avoids the expense of having different liquidators investigate the same transactions. The attitude of the court has been that any conflicts of interest can be dealt with by the court (on the application of the liquidators) when they arise.

לאור זאת נקבע בערכאה קמא בעניין Beattie v. Smailes כי “Of itself the competition between those competing duties does not disqualify a liquidator from acting, or properly found any application for his removal”.

בד בבד, עצם האפשרות, שאותו בעל תפקיד יכהן בשתי משרות שיש ביניהן מתח, קוראת לבית המשפט לקבוע הסדרים מעשיים להתמודדות עמו. בהעדר הסדר הולם עלול להפגם תוקפן של פעולות שיבצע בעל התפקיד, והוא אף עלול להחשף לאחריות אישית (ראו שגב נ' שפיר מבנים תעשיות (2002) בע"מ). הפסיקה מציעה שני סוגי הסדרים שראוי לתת להם את הדעת.

ראשית, באשר לבעל התפקיד כפול-המינויים עצמו, נקבע בכמה מקרים כי ניתן להפיג את החשש בנוגע לו באמצעות מינוי של מומחה חדלות פרעון נוסף מאותו משרד שיכהן לצדו (ראו למשל York Gas Ltd).

שנית, בעניין Willmont v. Shlosberg נידונו לאחרונה נסיבות דומות לפרשת נכסי משפחת פישמן (ובכללן אף כהונה של רעיית החייב בחברה). נטען, כפי שטענו ילדי פישמן, כי בעל התפקיד עלול להשתמש שלא כדין במידע שישיג מכוח סמכות חקירה הדומה לסמכות לפי סעיף 288 לפקודת החברות. לא היתה מחלוקת שהמידע כפוף לחיסיון ומותר להשתמש בו רק בגדר הסמכות שמכוחה הושג (השוו מדינת ישראל נ' כונסי נכסים של וולטקס צמרון בע"מ). בית המשפט הפעיל אפוא את סמכותו שלו כלפי בעל התפקיד, וקבע הסדרים קונקרטיים לגבי סוגים שונים של מידע שמקורו בחקירותיו כך שיוכל להשתמש בו גם בתפקיד המקביל. גישה קפדנית וגמישה זו ראוייה לאימוץ גם אצלנו.

אתה פה פעם ראשונה? את באה לפה הרבה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!