המתאכזר לרחמנים – תום לב וניגוד ענינים של תובע נגזר

בהחלטה בענין קרן טוליפ קפיטל ש.מ. נ' רחמני נידונו בקשות לגילוי מסמכים בגדר בקשה לאשר הגשת תביעה נגזרת נגד לוי רחמני, בעל השליטה ונושא משרה בחברת איילון אחזקות בע"מ, הניצבת בראש קבוצת הביטוח איילון, ונגד דירקטורים נוספים בחברה (שביניהם עוד מבני משפחת רחמני) ונתבעים נוספים. רוב הדיון בהחלטה הוקדש דווקא לבקשת גילוי מסמכים שהפנו המשיבים, הנתבעים-בכוח, כלפי מבקשת האישור, התובעת-בכוח. זאת בניסיון להראות כי המבקשת אינה מתאימה לשמש כתובע נגזר. רשימה זו סוקרת את עמדתו של בית המשפט ומתארת בקצרה את המסגרת המשפטית שבה יש לבחון את הסוגיה – דהיינו, כמועמדות של מבקש האישור לכהן כאמונאי אד הוק של החברה. מסגרת זו מבהירה את הדרישה לתום לב של התובע הנגזר ומאפשרת לבית המשפט להתעלם מענינים נוגדים-בכוח שאינם מהותיים.

הבקשה שמבוקש אישורה טוענת לסדרת עסקות נגועות שלא אושרו כדין. בפרט, נטען שחברת איילון ביטוח בע"מ, חברת בת של איילון אחזקות, משלמת עמלות ודמי שכירות לחברות הקשורות לבעל השליטה. את בקשת האישור הגישה קרן השקעות פרטית שהיא שותפות מוגבלת. בין היתר, נטען לגביה כי השותף הכללי בה מנוהל על-ידי שניים שבעבר הלא-רחוק כיהנו כנושאי משרה בכירים בחברת הביטוח הראל, שהיא אחת המתחרות העיקריות של איילון, וכי אחד השותפים המוגבלים בה מכהן כמנכ"ל משותף בהראל.

על רקע זה ביקשו המשיבים מסמכים שונים, לרבות לגבי מבנה ההחזקות בקרן, זהות השותפים בה וזיקותיהם לחברות ביטוח אחרות. בית המשפט, מפי השופטת רונן, נענה לבקשת הגילוי בנושאים אלה, ובטעם, אלא שבכל הכבוד, הוא לא היטיב לנמק את הכרעתו מבחינת המסגרת המשפטית לבחינת הסוגיה.

תובע נגזר פועל כאורגן של החברה. מניה וביה חלה עליו חובת אמון כלפי החברה כאמונאי אד הוק שלה. על מעמדו של תובע נגזר כאמונאי עמד בית המשפט בדלאוור בפרשת Youngman v. Tahmoush באמרה שמרבים לצטטה:

Simply put, the plaintiff in a derivative action must be qualified to serve in a fiduciary capacity as a representative of a class, whose interest is dependent upon the representative’s adequate and fair prosecution.

מעמדו של תובע נגזר כאמונאי מעוגן גם בסעיף 198 לחוק החברות, הקובע כי בית המשפט יאשר תביעה נגזרת "אם שוכנע כי לכאורה התביעה וניהולה הן לטובת החברה וכי התובע אינו פועל בחוסר תום לב." אין לך הגדרה מובהקת יותר של חובת אמון מאשר הדרישה לפעול בתום לב לטובת הנהנה. תום הלב הנדרש מתובע נגזר אינו קשור אפוא לחובת תום הלב (בניגוד לסברה רווחת אך שגויה) אלא הוא יסוד נפשי של ניקיון דעת לגבי קיומו של ענין נוגד לטובת החברה.

המסגרת של חובת האמון מנביעה כי טענות לענינים נוגדים יש לבחון לפי מבחן המהותיות. רק אפשרות ממשית מוחשית לניגוד – “a real sensible possibility of conflict” בלשונו של לורד אפג'והן בהלכת Boardman v. Phipps – עשויה לנגע את מבקש האישור, שהוא בחזקת "מומלץ לאמונאי" (בפרפראזה על לשונו של ויקטור חסון באחת הפרשות – ראו כאן). ענינים של מה בכך אינם מנגעים אף אם ניתן לראותם כנוגדים.

בהמשך לכך, יש להתחשב גם בטיבו של האמונאי. משקיעים מוסדיים עשויים לשמש כאמונאים של החברה, לרבות כתובעים נגזרים, הגם שבתיק ההשקעות שלהם עשויים להמצא ניירות ערך של מתחרים שלה, או של נושים שלה, או ניירות מסוגים שונים שלה עצמה. בדומה, ענינים כגון שאיפה לפירסום או לתגמול או שאיפה לתיקון עולם אינם צריכים להחשב כשלעצמם כמעוררים חשש ממשי לניגוד. גם ענין אישי מן הסוג שזכה לכינוי "שלילי" אינו צריך לנגע בהכרח (ראו רשומה קודמת). את הדברים יש לבחון מנקודת המבט של טובת החברה כנהנה. כך, בענין רידניק נ' זמיר אושרה בקשתו של בעל-מניות מיעוט בחברה פרטית להגיש תביעה נגזרת נגד בעל השליטה, הגם שבית המשפט, מפי סגנית הנשיא דברת, התרשם שהוא מונע ממניעים שמקורם בסכסוכים בין השניים על זכויות ניהול, מכיוון שהגשת התביעה היתה לטובת החברה.

נשוב לפרשת רחמני. בפתח דבריו מציג בית המשפט עמדה העולה בקנה אחד עם האמור לעיל, אך היא מנוסחת באופן שעלול להטעות:

לטעמי מבקש בתביעה נגזרת אינו כפוף לכללי ניגוד עניינים מחמירים ונוקשים כמו למשל בורר, יועץ או מומחה אובייקטיבי. ביחס למבקש העותר כי תאושר באמצעותו תביעה נגזרת, די בכך שבית-המשפט ישתכנע כי אין לו מטרות זרות בהגשת הבקשה, וכי אין חשש ממשי לכך שהוא יעשה שימוש לרעה בהליך התביעה הנגזרת רק כדי להשיג טובות הנאה לעצמו המנוגדות לטובתה של החברה שאותה הוא מבקש לייצג. … ניגוד העניינים האפשרי של מי שהוא מתחרה בחברה במקרה של בקשה לאישור תביעה נגזרת, הוא ככלל בעל משמעות פחותה לעומת למשל מקרה בו מוגשת בקשה לאישור תביעה ייצוגית נגד החברה. … האפשרות של חברה בע"מ לשמש כתובעת נגזרת לא תישלל בהכרח אם אחד מבעלי-המניות בה, המחזיק בכמות קטנה מאוד של מניותיה ונעדר כל כוח השפעה או הכרעה בה, קשור למתחרה של החברה.

כאמור, העיקרון נכון אך ניסוחו אינו מדויק. מבקש אישור לתביעה נגזרת צריך להבחן לפי אמות המידה של חובת האמון, שהן המחמירות ביותר במשפט הפרטי. אין יסוד להבחין בינו לבין בורר, למשל, ואין מקום להקל ראש בכך שהוא מתחרה בחברה – מצב שעלול לעורר קשיים שבית המשפט עצמו עומד עליהם במקום אחר. מנגד, מטרות אחרות "זרות" אינן חייבות בהכרח לפסול את מועמדותו של המבקש לשמש כתובע נגזר, כמו גם זיקה נוגדת זניחה בהיקפה. השאלה המכרעת היא אם מבקש האישור עלול להיות מושפע מענינים מהותיים המנוגדים לטובת החברה, כפי שבית המשפט מציין: "יש להתייחס למכלול האינטרסים של מבקש האישור, שעשוי להשפיע בדרך כזו או אחרת על תום-לבו."

ולבסוף, בחינת מועמדותו של מבקש האישור כאמונאי-בכוח מנביעה גם חובת גילוי מלא מצידו. צדק אפוא בית המשפט כאשר הטיל על המבקשת לגלות את כל המסמכים הנוגעים לשותפים בה ולזיקותיהם האפשריות למתחרים של החברה. למעשה, ראוי לדרוש מן המבקש להתמנות לתובע נגזר לגלות את כל הפרטים האלה ביוזמתו כבר בעת הגשת הבקשה. ככל שהוא אינו עושה כן ניתן לבוא אליו בטרוניה ואף לתת לכך ביטוי בפסיקת הוצאות.