אדון האופל – קווים חדשים לאחריותם של דירקטור צללים, דירקטור דה פקטו ובעל שליטה

פסק דין הבי נ' מדינת ישראל סיים את הליכי האכיפה הציבורית בפרשת פלד-גבעוני. שם, כזכור, השתלטה חבורת אנשים על חברות ציבוריות מקבוצת פויכטוונגר תעשיות והביאה לקריסתן תוך ביצוע סדרה של מעשי גניבה והפרת אמונים. בית המשפט העליון אישר כעת את הרשעתם בעבירות אלה. רשימה זו מתמקדת בשני היבטים רחבים יותר העולים מפסק הדין: באחד פוסק בית המשפט הלכה אחידה לגבי כל מי שפועלים כדירקטורים, לאחר שתיקון מוקשה לחוק החברות יצר ערפל משפטי מסוים לגביהם; בשני בית המשפט מניח, בהערת אגב, תשתית לאחריות כללית לגבי צד זר המעורב בהפרת חובת אמון.

זה-שאין-לנקוב-בשמו כדירקטור

בפרשת הבי טען העבריין העיקרי, טל יגרמן, כי לא נשא משרה רשמית בחברות אלא היה יועץ בלבד. זאת, בשעה שבבית המשפט המחוזי נקבע כי נושאי המשרה הרשמיים צייתו לו ללא עוררין. כך עלתה על הפרק שאלת אחריותו בתור "דירקטור צללים" או "דירקטור דה פקטו". שתי הדוקטרינות האלה, המוכרות בכל שיטות המשפט המקובל, מטילות אחריות כאחריותו של דירקטור או כשל נושא משרה על מי שפעל ככזה אף אם לא מונה רשמית לתפקיד.

ההבחנה העיונית בין דירקטור צללים לבין דירקטור דה פקטו נראית פשוטה. הראשון פועל כדירקטור מן האפלולית, מכיוון שלא התמנה כדירקטור. השני פועל כדירקטור לאור היום, למרות שלא התמנה כדירקטור. אלא שמעשית הקטגוריות האלה חופפות במידה רבה, במיוחד כשהעדר המינוי נובע ממחדל מכוון, וההבחנה ביניהן מטושטשת.

לאחר שבתי משפט התייסרו רבות בניסיון לעמוד על ההבחנה, קבע בית המשפט העליון באנגליה בפרשת Holland v. Revenue and Customs כי אין בה תועלת וזנח אותה לטובת גישה עניינית-מהותית, הבוחנת האם בנסיבות המקרה האדם "עשה עבודה של דירקטור" או של נושא משרה. בית המשפט הפדרלי של אוסטרליה הלך בעקבותיו בענין Grimaldi v. Chameleon Mining NL (No. 2). כעת הצטרף אליהם בית המשפט העליון שלנו, בחוות דעת משותפת של השופטים דנציגר, סולברג וברק-ארז, באמצו את ההלכות האלה ואת הגיונן:

על בית המשפט לבחון בין השאר: את מעמדו של פלוני בחברה; עד כמה השתלב בחלוקת והפעלת הכח בחברה; מה מידת השפעתו בחברה; מהי מהות הפעולות שביצע; האם היה בכוחו להשפיע על הכוונת ענייניה של החברה; מהן הסמכויות שהיו בידו; וכן מהו האופן שבו תפס פלוני את תפקידו וכיצד תפסו אותו עמיתיו.

הלכת הבי מתירה אגב כך סבך אחר שנוצר אצלנו. בשעה שבתי המשפט בישראל לא ניתלו מעולם בדקויות שבין דירקטור צללים לבין דירקטור דה פקטו, ביקש תיקון מס' 16 לחוק החברות לבטל את הדוקטרינה של "נושא משרה צללים", כנראה כדי להבהיר מיהם נושאי המשרה. בפועל, התיקון מחק את הביטוי לדוקטרינת נושא משרה דה פקטו, שלא היתה כוונה לבטלו, ואילו ההוראות לגבי נושא משרה צללים אף הורחבו (לפירוט ראו אתם-יודעים-איפה). אישרורה של הגישה העניינית-מהותית בפרשת הבי מייתר את הצורך להיזקק לתימרונים פרשניים כדי לקיים משטר אפקטיבי של אחריות נושאי משרה לגבי מי שפועלים כנושאי משרה.

בעל שליטה המעורב בהפרת חובת אמון

כדי לחמוק מאחריות הקשורה לשליטה ביקשו המערערים להיבנות מהלכת חדשות ישראל (טי.אי.אן.סי) בע"מ נ' שר התקשורת, המזהה שליטה ב"שיטת המכפלות" – לפי שיעור ההחזקות המשורשר. בית המשפט העליון דחה את הטענה לאחר דיון יסודי, ובטעם. לשתי השיטות יש מקום וצורך. שיטת המכפלות היא "כלל קו בוהק" טכני, המתאים לקביעת מאפיינים של בעל שליטה בעיקר בהקשרים רגולטוריים. לעומת זאת, לענין הטלת אחריות על בעל שליטה בחברה יש לנקוט גישה מהותית (שהיא גם הגישה הרווחת), "המשקפת את הכוח האמיתי של בעל השליטה לכוון את פעולת התאגיד בכל אחת מחוליות השרשרת."

לכך הוסיף בית המשפט הערת אגב, אשר מפאת חשיבותה (ומפאת הענין המיוחד לחובבי הבלוג) נביא אותה במלואה:

עוד ראוי להזכיר בשולי הדברים, כי מקור נפרד במשפט המקובל להטלת אחריות על בעל שליטה ביחס להפעלת השליטה על-ידו, מחוץ לדיני התאגידים, הוא דיני האמונאות (Fiduciary duties) והחובות שנובעות מהם. מאחר שבעל השליטה לא נקלע בעל כורחו לעמדת השליטה, ניתן לראות בו כמי שנטל על עצמו עמדת כוח, הגוררת עמה גם חובות אמון מסויימות. חובות אלו מתעוררות באופן טיפוסי בנקודות שיש בהן פוטנציאל לניגוד עניינים – עשיית עסקה עצמית של החברה עם בעל השליטה, ופעולות מכירתה של השליטה (כפי שהיה בעניין קוסוי) (ליכט, בעמ' 163-158). הטלת אחריות מכוח דיני יושר אלו נעשתה באנגליה וכן גם בדלאוור. לאחרונה הוטלה אחריות באופן דומה גם על בעלי שליטה של פירמידת חברות בגין מעשי דירקטור של חברה במורד הפירמידה, שנעשו בעקבות הנחיות בעלי השליטה (Central Bank of Ecuador v. Conticorp SA, [2015] BUS LR D7, [2015] WLR(D) 150, [2015] UKPC 11; עמיר ליכט "קוף ושמו מייקל – אחריות בעלי שליטה להתנהלות דירקטור במורד הפירמידה" נקודה בסוף משפט (2015) (amirlicht.wordpress.com)). הטלת אחריות מכוח דינים אלו טרם זכתה לפיתוח רב במשפט הישראלי. מכל מקום, ספק אם יש בהסדרים אלו כדי להגן באופן מוחלט על הציבור מפני יתרונותיו ואל מול כוחו של בעל השליטה (ליכט, בעמ' 163-162).

נקודת המפתח בדברים אלה היא שבית המשפט העליון מאזכר כאן לראשונה, ובחיוב, שימוש בדיני האמונאות הכלליים – ובתוכם הדוקטרינה של מעורבות אסורה בהפרת חובת אמון – כדי להטיל אחריות על בעל שליטה. זאת, לצד חלופות מוכרות כגון זיהויו כדירקטור צללים והתבססות על מעמדו כאמונאי ("חובת ההגינות") בנסיבות מתאימות. אמצעים אלה ודומים להם, כגון הרמת מסך, אינם נקיים מקשיים. עלילות מייקל באיי בהמה, המתוארות ברשימה קודמת שבית המשפט מאזכר, מדגימות את הנחיצות של הדוקטרינה האמונאית ככלי משלים לכלים הקיימים. איזכורה בהסכמה של הלכת Conticorp לצד אימוצה של הלכת Grimaldi מקרבים את היום שבו דין זה יוכר כדין נוהג כללי, מעבר לעוגנים החלקיים שכבר יש לו אצלנו.