סדנא דארעא – הפרת חובת הזהירות בהחלטה על חלוקת דיבידנד

בפרשת קליר נ' סדן תבע בעל התפקיד בהסדר נושים של חברת מלרג את הדירקטורים שלה לגבי שלוש החלטות על חלוקת דיבידנד. בית המשפט מצא שהדירקטורים לא נתנו את דעתם למבחן יכולת הפרעון, הנדרש בעת החלטות חלוקה, ומכאן המשיך ובחן גם את סבירות ההחלטה לנוכח מצבה המימוני של החברה. נקודתנו עומדת הפעם על שני היבטים בעייתיים בהנמקה: ראשית, עצם ההיזקקות לתוכן המהותי של החלטה עסקית, ושנית, סדר הדין ונטלי הראיה בדיון על הפרת חובת הזהירות של נושא משרה.

חברת ההנדסה האזרחית מלרג קרסה מחמת חדלות פרעון תזרימית, בין היתר לאחר שחברת נתיבי איילון, הלקוח הכמעט-בלעדי שלה, סירבה לשלם עבור פרוייקטים שמלרג ביצעה עבורה. טרם קריסתה הספיקה החברה לבצע שתי הנפקות אג"ח ושלוש חלוקות דיבידנדים. כל זאת על רקע סכסוך בין שני בעלי השליטה שכיהנו גם כמנהליה, אשר הסתיים ברכישת חלקו של האחד בידי רעהו-לשעבר – רכישה שבעטיה היה בהנפקות האג"ח ובחלוקות כדי לסייע לאחרון.

השופט ברנר ניתח את אחריות הדירקטורים במסגרת חובת הזהירות. לנוכח האמור בסעיף 302 לחוק החברות נמצא לגבי כל אחת משלוש ההחלטות, כי הדירקטורים דנו באפשרות לבצע חלוקה רק לפי קיומו של רווח בר-חלוקה ולא בחנו בשעת מעשה את יכולת הפרעון של החברה לנוכח התחייבויותיה הצפויות. לגבי ההחלטה הראשונה נקבע כי לא ניתן להסיק שאמינות הדוחות הכספיים היתה כזאת שלא היה אפשר לחלק על יסודם דיבידנד. לעומת זאת, לגבי החלוקה השניה והשלישית נקבע כי בעת ההחלטות עליהן היה חשש סביר שהחברה לא תעמוד בפרעון חבויותיה הצפויות. הדירקטורים חויבו לפצות את קופת החברה בסך שחולק בהן, ועל המבטחים הוטל לשאת בחבותם הביטוחית לכך.

בפסק הדין יש כמה נקודות המעוררות קושי. אחת מהן היא היזקקותו החוזרת של בית המשפט לסבירות של החלטות החלוקה מבחינה מהותית. לשם כך בחן בית המשפט את מצבה המימוני של החברה בכל שלב, התעמק בחוות דעת מומחים בנושא וראה להכריע אם החלוקות היו סבירות בשעתן. בכל הכבוד, בכך נתפס בית המשפט לכלל טעות, אלא שאין לבוא אליו בטרוניה על כך.

חובת הזהירות של נושאת משרה לגבי החלטה עסקית מחייבת אותה לדעת אל נכון את אשר היא מחליטה, ולשם כך לאסוף את המידע המהותי להחלטה שסביר לאסוף בנסיבות. תוכן זה של חובת הזהירות כחובה תהליכית משתקף בסעיף 253 לחוק החברות וכן בכלל שיקול הדעת העסקי, שהם מופעים זהים של אותה דוקטרינה. לפיכך, משהוכח הליך בלתי-סביר מבחינת איסוף מידע ודיון בו הושלמה הוכחת ההתרשלות, ולתובע נותר רק להוכיח נזק וקשר סיבתי לנזק. כך הדבר עקרונית לגבי כל תביעת רשלנות, וזו של נושאי משרה אינה שונה, כפי שעולה בין היתר מההלכה המנחה בפרשת בוכבינדר נ' הכנ"ר.

אף על פי כן, בבית המשפט הכלכלי הובעה בעבר נכונות לעיין בתבונה המהותית של החלטות עסקיות כחלק מהבחינה של קיום חובת הזהירות (ראו אלטמן נ' אורמת תעשיות בע"מ; גולדשטיין נ' פינרוס החזקות בע"מ; בר עם נ' אל על נתיבי אויר לישראל בע"מ; לביקורת ראו במאמרי; ראו גם ניומן נ' פיננסיטק בע"מ). עמדה זו זכתה לחיזוק משמעותי באמרות של בית המשפט העליון בפרשות אדלר נ' לבנת, מכללת איסט לונדון השלוחה בישראל בע"מ (בפירוק) נ' בירמן ותקווה – כפר להכשרה מקצועית בגבעות זייד נ' פינקוביץ. הגם שבית המשפט העליון בענין תקווה אימץ את הגישה שתוארה במאמרי הנזכר לגבי חובת הזהירות של נושא משרה כחובה תהליכית, ובמיוחד את הטעמים לדבר, הוא הוסיף לכך כי לענין קביעת הנזק והקשר הסיבתי יש "לקיים דיון בשאלה האם ההחלטה [העסקית] הועילה לחברה או הזיקה לה. שאלה זו עוסקת בתוכן ההחלטה שהתקבלה על-ידי הדירקטוריון ובסבירותה, בשונה מאופן ותהליך קבלת ההחלטה." (ראו רשימות קודמות כאן וכאן).

פסק דין תקווה עמד לנגד עיני השופט ברנר, ועל כן אין תימה שהוא ראה לנכון לצלול לפרטי מצבה המימוני של מלרג ולהתלבט אם החלטות החלוקה היו סבירות בנסיבותיהן. מהלך זה מדגים היטב את חוסר התוחלת בבחינה שיפוטית של מידת התבונה בהחלטות עסקיות. בניגוד לבחינה שיפוטית של החלטות מקצועיות אחרות, לגבי החלטה עסקית אין לקח שניתן להפיק מההכרעה ואין לה ערך של תקדים, ולכן הדין דוחה את העיסוק בה. כידוע, וכפי שציין בית המשפט העליון לאחרונה בענין ברק נ' גזית-גלוב בע"מ, "הפסדים הם חלק בלתי נפרד מהמציאות העסקית." תוכן ההחלטה העסקית חסין אפוא מביקורת שיפוטית לא לכבודם של אנשי עסקים אלא לכבודם של בתי המשפט.

נקודה נוספת המעוררת קושי נוגעת לנטל ההוכחה. בענין תקווה אמר השופט זילברטל כי "משעה שהגעתי לכלל מסקנה כי הדירקטורים הפרו את חובת הזהירות התהליכית כלפי החברה, והפעולות אושרו מבלי שהדירקטורים היו מיודעים באופן מלא לגביהן ומבלי שנחשפו למידע המלא והרלוונטי לצורך קבלת ההחלטות האמורות, הנטל להוכיח כי תוכן ההחלטות הנדונות היה סביר וכי החלטות אלה לא הסבו לחברה נזק, עובר לכתפי הדירקטורים עצמם." ברוח זו קבע השופט ברנר "שאם ייקבע כי הדירקטורים לא קיימו את חובת הבדיקה, יש בכך כדי להעביר אל שכמם את הנטל להוכיח שההחלטות בדבר החלוקות היו סבירות וכי החלוקות לא הסבו למלרג נזק." נציג הכנ"ר נקט עמדה דומה.

קשה לדעת מה הבסיס לעמדה זו, הנראית שגויה, בכל הכבוד. בתביעה נזיקית ברשלנות נטל הראיה ונטל ההוכחה רובצים על התובע (בהעדר טענה לנזק ראייתי). העובדה שנושא משרה דווקא התרשל אינה אמורה לשנות זאת. ייחודה של הרשלנות לגבי נושא משרה מתמצה בכך שההתרשלות נבחנת במבחן תהליכי ולא מהותי (ראו גם בהקשר זה בוכבינדר נ' הכנ"ר ורשימה קודמת).

יתר על כן, תביעה בגין חלוקה רשלנית לפי סעיף 311 לחוק החברות מתייחדת בכך שהוכחת ההתרשלות בתהליך ההחלטה מסיימת למעשה את פרשת התביעה. זאת מכיוון שאין מחלוקת על ביצוע החלוקה מכוח ההחלטה ועל סכומה, בתור הנזק שנגרם בעטיה. בפרשת קליר אפשר היה לעצור כאן, למעט טענה שנטענה בשפה רפה ואכן נדחתה, כי החלוקות הביאו לקריסת החברה.

לנוכח המקורות שאוזכרו בענין תקווה יתכן, והדברים נאמרים בזהירות יתרה, שמקור הסברה בהיקש משובש מגישה משפטית הנקוטה בדלאוור בנסיבות שאינן רלוונטיות לנושא הנוכחי. דירקטורים בחברות דלאווריות חוסים כענין שבשגרה תחת פטור מלא מהפרת חובת הזהירות. תביעות נגדם אינן מוגשות אפוא בעילה נזיקית אלא בעילה אמונאית. כאשר מדובר בהחלטה שאין לגביה טענה כי היתה נגועה בענין נוגד, חייב התובע לטעון שהיא התקבלה בחוסר תום לב כיסוד נפשי. מכאן ההתייחסות המוכרת שם ל"דגלים אדומים", אשר אמורים להכתים את ניקיון הדעת של הדירקטור ולבסס חוסר תום לב. ומכאן גם ההתייחסות להעברת נטל ההוכחה, שהיא סממן מובהק של תביעת חשבון בדיני אמונאות, הכא והתם.

אלא שכל אלה אינם נוגעים לתביעת רשלנות. גם בפסק דין קליר יש התייחסויות ברוח זו ל"תמרור אזהרה", "נורת אזהרה" ועוד, אולם בתביעת רשלנות אין בכך צורך. התרשלות, קשר סיבתי והיקף הנזק אינם תלויים במצבו הנפשי של המעוול. בדומה לכך, אין גם מקום להעביר את נטל ההוכחה לנתבעים, כך שהדיון הנרחב בנושא לא היה דרוש. יש לקוות שלבית המשפט העליון תימצא הזדמנות קרובה להעמיד דברים על דיוקם.

אתה פה פעם ראשונה? את באה לפה הרבה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!