מיעוט מבוטל – האם נושא משרה בחברה אם ובחברה בת, המעורב בקיפוח, מפר חובת אמון למיעוט?

בפרשת זולטי נ' קבוצת דלק בע"מ פעלו בעלת השליטה ושני נושאי משרה בחברת דלק אנרגיה להוצאת החברה מהמדדים בהם נסחרה, לאחר שהחליטו כי החברה "מיותרת" מבחינת בעלת השליטה. השופטת רונן אישרה תובענה ייצוגית נגדם בקובעה כי המעשה היה נגוע בקיפוח ובהפרת חובת אמון של נושאי המשרה למיעוט. רשימה זו מצביעה על כשל בקביעת אחריותם של נושאי המשרה ועל בסיסים משפטיים עדיפים לאחריות נושאי משרה המכהנים בחברה אם ובחברה בת ונותנים את ידם לקיפוח בחברת הבת.

קבוצת דלק היא בעלת השליטה בדלק אנרגיה, וה"ה לסט וברטפלד כיהנו כנושאי משרה בשתי החברות. בשנת 2009 פעלה קבוצת דלק להגדלת החזקות הציבור במניות דלק אנרגיה כדי להכניסן למדדי הבורסה, לאחר שדירקטוריון דלק אנרגיה קבע כי הדבר הוא לטובת החברה. בשנת 2010 התגלה מאגר הגז לוויתן, שדלק אנרגיה החזיקה בזכויות לגביו, וקבוצת דלק פעלה לצמצום החזקות הציבור בחברה – דבר שגרם ליציאתה מן המדדים ולירידת ערך מניותיה. זאת, לאחר שקבוצת דלק החליטה כי "החברה מיותרת" מבחינתה. או אז יצאה קבוצת דלק בהצעת רכש למניות דלק אנרגיה בכוונה למחוק אותה מן המסחר. בית המשפט קבע, כי לפחות אחת המטרות העיקריות של רכישות מניות דלק אנרגיה על-ידי קבוצת דלק הייתה להקל על ביצוע הצעת הרכש באמצעות הוצאת המניה מהמדדים. לפיכך,

מחדלם של נושאי המשרה בדלק אנרגיה מלפעול בכל דרך שהיא ביחס לחשש של יציאת המניה מהמדדים על תוצאותיה השליליות, מחדל שכפי שהובהר לעיל נובע מהיותם של נושאי המשרה במצב של ניגוד עניינים עם חובותיהם כלפי בעלת השליטה בה הם מכהנים כנושאי משרה, מצדיק את המסקנה לפיה יש מקום להחיל על נושאי המשרה חובת אמונים כלפי בעלי מניות המיעוט בדלק אנרגיה. במילים אחרות, נושאי המשרה הפנימו ויישמו ביושבם בדלק אנרגיה את רצון בעלת השליטה אשר ראתה את החברה כ"חברה מיותרת" וביקשה לפרסם הצעת רכש בתנאים המתאימים לה, תוך קיפוח המיעוט.

לאישור עילת הקיפוח כלפי בעלת השליטה, הגם שזו לא נטענה כלל, יש להסכים. בית המשפט כיוון לדעת גדולים, שכן נסיבות המקרה דומות לפרשת Scottish Co-operative Wholesale Society Ltd v. Meyer. אגודה שיתופית שלטה שם בחברת טקסטיל ומינתה דירקטורים שלה לכהן גם בה, ואז מאסה בחברה ופעלה להורדת שווי מניותיה כדי לרכוש את חלק המיעוט במחיר נוח. נפסק כי זהו עושק המיעוט. בבית הלורדים אמר לורד דנינג דברים נכוחים:

So the textile company could go to the wall. It had “served its purpose” – or rather the purpose of the co-operative society – and could be let go into liquidation. …

What, then, is the position of the nominee directors here? … They put their duty to the co-operative society above their duty to the textile company in this sense, at least, that they did nothing to defend the interests of the textile company against the conduct of the co-operative society. They probably thought that “as nominees” of the co-operative society their first duty was to the co-operative society. In this they were wrong. By subordinating the interests of the textile company to those of the co-operative society, they conducted the affairs of the textile company in a manner oppressive to the other shareholders.

עיקר הקושי בענין זולטי נוגע לאחריות נושאי המשרה. בית המשפט השתית אותה על הפרת חובת אמון שלהם לבעלי מניות המיעוט, בהסתמכו על פסק דין גדיש קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט, אשר הסתמך בתורו על פרשת קוט נ' עיזבון איתן. בכך טעה, בכל הכבוד, אלא שטעותו נובעת מכשל עמוק יותר בפסיקת בית המשפט העליון.

בענין גדיש אמרה הנשיאה בייניש כי הסעיפים המבטאים את חובת האמון של נושא משרה "אינם שוללים קיומה של חובה מקבילה כלפי 'אדם אחר', לרבות בעל מניות ספציפי או קבוצת בעלי מניות." זו פרופוזיציה נכונה אך עקרה. אין להסיק ממנה חובת אמון כלפי בעל מניות מסוים או כלפי מיעוט של בעלי המניות מן הטעם היסודי, שחובה כזאת אינה אפשרית. אלמלא טעה בית המשפט העליון בפרשות קוט וגדיש בנקודה עקרונית זו, היה זה למותר להזכיר שחובת האמון היא חובה מירבית בדרישתה מן האמונאי להתמסר לחלוטין לטובת הנהנה. חובת האמון היא נוקשה ואינה סובלת "איזון" או "התחשבות" בענינו של אחר. אם תירצו, היא "לא זורמת".

חובת האמון של נושא משרה מופנית אפוא אל החברה בכללותה כישות אחודה. הכרה בבעל מניות יחיד או במיעוט כנהנה של נושא המשרה בתור שכזה עלולה להנביע כמעט בהכרח ניגוד חובה-חובה (duty-duty conflict) לעומת יחיד או מיעוט אחר שענינם שונה – כלומר, הפרה מיידית של חובת האמון. בניסוח חלופי, הכרה בחובת אמון כלפי המיעוט מחייבת לנהל את החברה לטובתו של המיעוט בלבד (ובתוך המיעוט יהיו מי שיבחינו בין משקיעים מוסדיים לבין משקי בית, למשל, וכו'). דומה שהפירכה בדבר אינה צריכה הסבר.

לכך יש להעיר שתי הערות. ראשית, כאשר הנהנה ביחסי אמונאות הוא קבוצה שבתוכה קיימים ניגודי ענינים בין חבריה – למשל, בין עמיתים וותיקים וצעירים של קרן פנסיה – דיני האמונאות מספקים הגנה לתתי-הקבוצות באמצעות הדוקטרינה של איסור משוא פנים (duty of impartiality). זו דוקטרינה מעניינת שיש להמתין ליישומה אצלנו, אך בענין זולטי אין בה תועלת.

שנית, במצבים מסוימים הדין מכיר בקיום חובת אמון ישירה לבעלי המניות כקבוצת ענין כללית, מבלי לייחד בעלי מניות מסוימים או תתי-קבוצות בתוכה. את חובת הגילוי המלא שבגדר חובת האמון ניתן לקיים באופן כזה (ראו בדלאוור Malone v. Brincat; באנגליה Stein v. Blake (No. 2); באוסטרליה Brunninghausen v. Glavanics). אי גילוי מהווה על כן הפרה אשר עשויה להקנות עילה אישית לבעל מניות, ובהקשר זה נפסקה בענין קוט הלכה נכונה (ראו רשימה קודמת). נראה שעילה זו רלוונטית בענין זולטי, אך היא לא נטענה כדבעי, לא זכתה לדיון ממצה בהחלטה והטעם לדחייתה אינו ברור.

סיבה נוספת שהניעה את בית המשפט בפרשת זולטי להכיר בחובת אמון למיעוט היתה הסברה, כי הדבר נחוץ כדי להקנות זכות לסעד למיעוט ולא לחברה, ובהתאמה, כדי לאשר תביעה ייצוגית ולא נגזרת. זאת, לנוכח פרשת גדיש ובעקבות הלכות מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ ודרין נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ. חשש זה הוא במקומו, אך חובת אמון למיעוט אינה נחוצה להתמודדות עמו והיא אינה נובעת מהלכות מגן וקשת ודרין. המענה לחשש ניתן בדוקטרינה הקובעת, כי כאשר סעד ברמת התאגיד עלול להיטיב עם בעלי מניות שחטאו, בית המשפט יכול לתת סעד ממוקד לבעלי המניות התמימים. ההלכה המנחה היא Perlman v. Feldmann הנודעת, שאוזכרה אצלנו בהסכמה ואשר מבטאת תפיסה כללית בדיני היושר (לדיון ראו בספרי; להפניות עדכניות ראו El Paso Pipeline).

דוקטרינה זו מאפשרת למיעוט לתבוע אישית את חלקו היחסי בעילתה של החברה-הניפרת, בין נזק ובין טובת הנאה שצמחה בקשר להפרה. בפרשת זולטי ניתן להעלות על הדעת תביעה כזאת לנוכח קווי דימיון בינה לבין פרשת Perlman. דוקטרינה זו גם מאפשרת לבעלי המניות מהמיעוט לעקוף את המעקש של "הנזק המשתקף", שהטריד בטעם את הבית המשפט, ואין זה ברור עד כמה חובת אמון למיעוט הצליחה לצלוח אותו.

לבסוף, נשוב לעילה שבה פתחנו – עילת הקיפוח. בית המשפט קבע אמנם ביוזמתו כי עילה זו עומדת כלפי בעלת השליטה, אך בנסיבות המקרה הדבר אינו מוציא עילה מסוג זה כלפי נושאי המשרה. לפרופוזיציה זו אפשר למצוא עוגן בהלכות מגן וקשת ודרין, המכירות בקיפוח כחריג לעקרון הנזק המשתקף, והיא מתיישבת עם הלכת Scottish הנזכרת. שאלה נפרדת נוגעת לסעד שאפשר לבקש בהקשר כזה. סעד של חשבון בגין הפרת חובת אמון יהיה כנראה עדיף (ראו רשימה קודמת).

את באה לפה הרבה? אתה פה פעם ראשונה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!