אהבות ושקרים – רגשות גואים וזיקות חברתיות של דירקטור בתביעה נגזרת

חברת התוכנה אורקל והיו"ר-המייסד שלה, לארי אליסון, שבים לזירה המשפטית של חובת האמון בחברה לאחר העדרות ממושכת, ומוכיחים שלא שכחו כיצד היא מופרת. בהלכת Oracle 2003 הידועה קבע סגן-הצ'נסלור סטריין, כי הטייה מבנית (structural bias) ואווירה חברתית עלולות לנגע דירקטור בחשש לסטייה מטובת החברה. רשימה זו עוסקת בהחלטה בעניין Oracle 2018, בה נדרש סגן-הצ'נסלור גלאסקוק אגב אורחא להניעות רגשיות שעלולות להעיב על תום הלב של דירקטור, ולגופו של עניין – לזיקות שעלולות להביא דירקטור לעשות שקר בנפשו כאשר יתבקש לאשר תביעה נגד דירקטור או בעל שליטה.

אליסון הוא בעל המניות העיקרי וגם דירקטור ונושא משרה באורקל. הוא החליף בה כמה כובעים בשנים האחרונות, אולם בכל עת הוא שלט בנעשה בחברה ביד רמה וללא עוררין. במקביל החזיק אליסון בכ-39% ממניות חברת התוכנה NetSuite שהוקמה על ידיו. עם התרחבות המיחשוב בענן החלה אורקל להתחרות חזיתית בנטסוויט, ושוויה של זו החל לרדת. אליסון הציע אפוא שאורקל תרכוש את נטסוויט, “rather than compete NetSuite’s value away”, כדבריו. הרעיון עלה במפגש שערך לדירקטוריון באחוזתו. עוד הוא הנחה את צפרא כץ, מנכ"לית משותפת באורקל ועושת-דברו, להידבר עם מנכ"ל נטסוויט לגבי המחיר. היא עשתה כן חרף הנחיית הדירקטוריון להמנע מכך ומבלי לגלות את הדבר. לנוכח העניין של אליסון בעסקה מינה הדירקטוריון וועדה עצמאית, שהעסיקה יועצים נפרדים וכו', ולאחר משא ומתן קשוח נסגרה העסקה בדיוק בתחום המחיר שאליסון ציפה לו.

ההחלטה דנה בבקשת סילוק של התביעה הנגזרת שהוגשה נגד אליסון ויתר הדירקטורים. על הפרק עמדה השאלה אם התובע פטור מפנייה מוקדמת לחברה בשל חוסר תוחלת (demand futility). לשם כך נדרש לקבוע שלפחות שישה משנים עשר הדירקטורים נגועים בהיותם חשופים לחבות כמפרים או כמי שאינם עצמאיים (lack independence) – זאת בדומה לסעיף 194 לחוק החברות. בשני ההקשרים משמיע בית המשפט אמרות מעניינות, אך מן המקובץ עולה גם קושי.

לנוכח הוראת פטור מחבות בתקנון החברה התמקד הדיון בחבות שאינה בת-פטור – בשל הפרת חובת אמון. כדי להגיע לחצי תריסר נדרש להצביע על חבות אפשרית של דירקטורים נוספים על אליסון וכץ, שאחריותם הנטענת לא היתה במחלוקת. בהעדר עניין אישי ממוני ברכישת נטסוויט לדירקטורים הנוספים הצביע סגן-הצ'נסלור גלאסקוק (בתמונה) על חוסר תום לב כבסיס להפרה, באומרו דברים נכוחים (וגם שנונים):

A lack of good faith may also be shown where a director intentionally pursues goals other than the best interests of the stockholders. This species of bad faith can result from “any emotion [that] may cause a director to [intentionally] place his own interests, preferences or appetites before the welfare of the corporation, including greed, hatred, lust, envy, revenge, … shame or pride.” As then-Vice Chancellor Strine put it, “[t]he reason for the disloyalty (the faithlessness) is irrelevant[;] the underlying motive (be it venal, familial, collegial, or nihilistic) for conscious action not in the corporation's best interest does not make it faithful, as opposed to faithless.”

This useful list of distractions from duty describes them as “emotions”; it seems, however, related to Pope Gregory’s list of deadly sins. If so, it omits sloth and gluttony. Sloth, perhaps, is relegated to a distraction from the duty of care, and not loyalty. With respect to gluttony, I am not sufficiently disinterested to comment.

תיאור זה מחדד את אופיו הנפשי-סובייקטיבי של יסוד תום הלב בחובת האמון. לצד כוונה להזיק או ידיעה או פזיזות ביחס לנזק מתרגש (ראו אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ), גם מצבים נפשיים שניתן לתאר כרגשות עלולים להעכיר את ניקיון הדעת של אמונאי בחברה ולהקשות עליו להתמקד בטובתה. בהקשר זה יש להחיל את מבחן המהותיות. לא כל האצה בדופק תחשב לחוסר תום לב ולהפרה, אולם ראיות מספיקות לרגשות עזים שעלולים להציף ולשבש את שיקול הדעת של האמונאי, בחזקת אהבה המקלקלת את השורה, כן.

על רקע זה מתמיהה העובדה שמכאן פנה בית המשפט לניתוח מפורט של התנהלות הדירקטוריון והוועדה המיוחדת בטיפול בעסקה. בסופו קבע כי אין בה כדי להעיד על חבות אפשרית להפרת חובת אמון אלא אולי ולכל היותר להפרת חובת זהירות, שלגביה יש פטור. ניתוח זה מבקש למצוא בהתנהלות תת-תקנית ראייה להזנחה מודעת (conscious disregard) בנוסח הלכת Caremark, ולכך לא היתה ראייה. זה מהלך ניתוח אפשרי, אך הוא אינו קשור להתייחסות הנרחבת ליסוד נפשי פסול מחמת רגשות גואים שקדמה לו. לעומת זאת, בית המשפט התעלם כאן מהשפעה אפשרית של צילו של אליסון על הלך הנפש של הדירקטורים – השפעה שהוא נותן לה משקל מכריע מיד לאחר מכן כמעוררת חרדה, הערצה, התמסרות ועוד. יתכן שבית המשפט ביקש לשחרר מאחריות אישית את הדירקטורים שנפלו קורבן למעללי אליסון וכץ ולהתמקד בשני אלה, אלא שהבסיס לכך ויישומו אינם לכידים.

כדי להניח תשתית ראייתית להשבתת הדירקטוריון מלדון בפנייה מוקדמת מחמת חוסר עצמאות עשו ב"כ התובע עבודת מחקר יסודית. היריעה העובדתית שפרסו מזכירה את המסכת שנפרסה בפרשת Oracle 2003 וגילתה מערכת קשרים מסועפת בין אורקל לאוניברסיטת סטנפורד ובעמק הסיליקון בכלל. במילותיו המפורסמות של סגן-הצ'נסלור סטריין אז, “by any measure this was a social atmosphere painted in too much vivid Stanford Cardinal red for the SLC members to have reasonably ignored it”. כלומר, כדי לבחון זיקות משביתות בית המשפט מוכן לעיין בראיות ולקבוע מימצא לגבי עוצמת הגוון האדום של האווירה החברתית.

התובע התמקד בשלושה דירקטורים, ומביניהם נביא כאן כדוגמה אחת מהם. לגבי נעמי זליגמן התברר, שהיא מכהנת בוועדת התגמול באורקל תודות להסכמתו של אליסון; שהיא ייסדה צוות חשיבה וחברת ייעוץ העורכים אירועים שאליסון מרבה לפקוד; ושיש לה ידידות בת 30 שנה עם אליסון לנוכח מפגשים רבים באחוזתו והעובדה שיש לה שתי דירות באי פרטי של אליסון בהוואי.

חלק מהזיקות האלה ממוניות במובהק וחלקן אינן כאלה. בית המשפט מדגיש לגבי כל השלושה, כי מה שמכריע את הכף אינו כל זיקה לחוד אלא המצרף שלהן, המבסס העדר עצמאות. לגישה זו יש מקום גם אצלנו, במיוחד לנוכח הקביעה בעניין אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' כהן, כי די "בכוחן המצרפי של תמיהות" לצורך ראשית ראייה להפרת חובת אמון באישור תביעה נגזרת.

באה לפה הרבה? אתה פה פעם ראשונה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!