כף התקווה הטובה – לקראת תיקון ההלכה בדבר "שיקול דעת עסקי סביר"

נקודתנו חוזרת להחלטה בעניין ורדניקוב נ' אלוביץ, שבה דחתה הנשיאה נאור בקשה לקיים דיון נוסף בפסק הדין שבערעור בפרשת בזק. לאחר שרשימה קודמת דנה בהשלכות המפליגות של ההחלטה לגבי חובת האמון, לנוכח צמצומה של הלכת הערעור בדבר "בחינה מוגברת" לנסיבות ייחודיות, רשימה זו מפנה את תשומת הלב לאמרת אגב מוצנעת בהחלטה, הנוגעת לחובת הזהירות. אמרה זו מסייעת להעמיד על דיוקו את הדין לגבי כלל שיקול הדעת העסקי לנוכח קשיים שהכניסה בו הלכת תקווה – כפר להכשרה מקצועית בגבעות זייד בע"מ נ' פינקוביץ'.

תקציר הפרקים הקודמים: בשנים האחרונות גילו בתי המשפט המחוזיים נכונות לעיין בסבירות העסקית של החלטות נושאי משרה לעניין אחריותם להפרת חובת הזהירות. מגמה זו הגיעה לשיאה בפסיקת בית המשפט העליון באמרה ברוח זו בעניין מכללת איסט לונדון השלוחה בישראל בע"מ (בפירוק) נ' בירמן ובפרשת תקווה, שבה נפסקו שתי הלכות מנוגדות: מחד גיסא, בית המשפט אימץ את התפיסה המקובלת של חובת הזהירות של נושא משרה כחובה תהליכית; מאידך גיסא, נקבע כי לגבי קביעת הנזק והקשר הסיבתי יש לעסוק "בתוכן ההחלטה שהתקבלה על-ידי הדירקטוריון ובסבירותה, בשונה מאופן ותהליך קבלת ההחלטה." יסוד זה כונה "חובת זהירות מהותית". זאת, חרף הפירכה המובנית בגישה כזו לגבי החלטות עסקיות ובהתעלם מהלכת בוכבינדר נ' הכנ"ר לגבי קביעת קשר סיבתי לנזק. כך נאלץ בית המשפט בעניין קליר נ' סדן להפעיל את שיקול דעתו העסקי כדי להכריע אם חלוקות שהוחלט עליהן ברשלנות היו סבירות. בקשה לדיון נוסף בפרשת תקווה, שהוגשה על ידי המבטחים ונדחתה, לא נדרשה להיבט זה של ההלכה (מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' תקווה – כפר להכשרה מקצועית בגבעות זייד בע"מ; ראו רשימה קודמת).

בחוות דעתו בערעור בעניין ורדניקוב נ' אלוביץ' כלל השופט עמית גם הערת אגב חגיגית לגבי קליטתו של כלל שיקול הדעת העסקי במשפט הישראלי לפי תבנית הכלל בדלאוור – לאמור, החלטה עסקית שהתקבלה בתום לב, בהעדר ניגוד עניינים ובאופן מיודע בהתחשב בנסיבות נהנית מחסינות ובית המשפט לא יתערב בה. בהחלטה בדיון הנוסף התמקדה הנשיאה נאור בגישת "הבחינה המוגברת" ואמרה כי היא

מצטרפת לשלוש החלופות המוכרות ושמורה למקרים של שינוי מבנה ההון של חברה לאחר רכישה ממונפת. אי לכך, הרי שגם לא קיים חוסר וודאות ביחס בין המבחן החדש למבחנים הנוספים הקבועים בדין הישראלי. המבחן החדש נוסף על המבחנים הקיימים ואין בו כדי לסתור אותם או להכשיר הפרות של חובות נושאי משרה בהתאם להוראותיהם. ככל שיעלה בידי תובע להוכיח אחת משלוש העילות "המסורתיות" של כלל שיקול הדעת העסקי, הרי ש"מתחם סבירות" הנידון במסגרת הבחינה המוגברת כלל אינו נבחן ביחס להפרות אלו.

כפי שציינתי ברשימה קודמת, "שלוש העילות 'המסורתיות'" אינן אלא ניסוח חלופי להפרה של חובת האמון וחובת הזהירות. האחרונה מופרת בהחלטה שאינה מיודעת באופן סביר בנסיבות. או אז, מטעימה הנשיאה, אין כל מקום לבחינה של סבירות ההחלטה בגדר "מתחם סבירות". נקל לראות שדברים אלה, המתארים במדוייק את הדין הנכון והרצוי גם לגבי חובת הזהירות, מאתגרים את הקביעות בהלכת תקווה לגבי "חובת זהירות מהותית".

אין לכחד, שמדובר באמרת אגב וכי הנשיאה לא התייחסה במובחן להיבט של קשר סיבתי לנזק. ואולם יש באמרה זו כדי לתת לעורכי דין ולבתי המשפט בסיס לשוב ולדון בחובת הזהירות של נושא משרה בהתאם לכלל שיקול הדעת העסקי לאשורו. במסגרת זו אפשר להדרש לתוכן ולסבירות של החלטה עסקית, אולם אך ורק בטענה שהיא כה חריגה, עד שיש בכך ראייה שנושאי המשרה פעלו בחוסר תום לב כיסוד נפשי. זו העילה המכונה בדלאוור waste (בזבוז משווע או השחתה, מלשון "בל תשחית"), והיא נתפסת כיום כהפרת חובת אמון (ראו SEPTA v. AbbVie Inc וכן מאמר; השוו אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ).

נסיים בשיר.

אתה פה פעם ראשונה? את באה לפה הרבה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!