שלום לך דודי – מתי קרבה משפחתית יוצרת עניין אישי?

בהחלטה בעניין קוסובר נ' דוניץ דחתה השופטת קרת-מאיר בקשה לאישור תביעה נגזרת נגד מי שהיו נושאי משרה ובעלי מניות בחברת אחים דוניץ בע"מ וגם בני משפחה בדרגות קרבה שונות. הבקשה נסבה סביב פעולות בחברה שהם היו צד להן, ובכללן הענקת תגמולים ובונוס במסגרת תכנית תגמול חדשה וכן רכישה חוזרת של מניות החברה מידיהם. כדי להכריע בכמה מחלוקות נדרש בית המשפט לשאלה אם קרבה משפחתית של צאצאי אח או אחות (אחיינים), שאינה מנויה בהגדרת "קרוב" בסעיף 1 לחוק החברות, עשויה בכל זאת לבסס עניין אישי. רשימה זו בוחנת את ההחלטה ומציעה ניתוח חלופי לשאלה זו, שיש לה השלכות מעשיות ניכרות.

אחים דוניץ היא חברת בנייה ציבורית רווחית, שלפי חשבונו של המבקש, כ-85% ממניותיה הוחזקו בידי בני המשפחה המורחבת. חלקם כיהנו כנושאי משרה, ושבעה מביניהם הקפידו להחזיק פחות מ-5% וכך נמנעו מדיווח לציבור על החזקותיהם. סוגיית העניין האישי בעטייה של קרבת משפחה התעוררה בשני הקשרים עיקריים: ראשית, בשאלה אם יש בחברה בעל שליטה מחמת החזקה ביחד, ושנית, לגבי תקינות האישורים לפעולות הנגועות בעניין אישי.

המבקש טען בין היתר, כי מתקיימת החזקה יחד בידי כמה בני משפחה מכוח סעיף 268 לחוק החברות, שלפיו "יראו שניים או יותר, המחזיקים בזכויות הצבעה בחברה ואשר לכל אחד מהם יש ענין אישי באישור אותה עסקה המובאת לאישור החברה, כמחזיקים יחד", וסעיף 1 לחוק, שלפיו "עניין אישי – … לרבות עניין אישי של קרובו". זאת, הגם שדובר בקרבה של בני דודים וילדיהם, שאינה מנויה בהגדרת "קרוב" שבחוק החברות.

לגבי אחד הדוניצים נקבע כי לא הובאו ראיות ל"זיקה עודפת", ולגבי דוניץ אחר נקבע:

השתתפות באירוע משפחתי כגון חתונה או תגובות בפייסבוק בין בני משפחה כגון דודים ובני דודים [אינן מהוות] יחסי משפחה קרובים וממושכים שיש בה[ן] כדי להוות בסיס לקביעה בדבר עניין אישי. … יש להעביר את אותה קרבה משפחתית תחת המבחן הכללי של "עניין אישי" – השוואה בין עוצמת מחויבותו של בעל ההשפעה לבן המשפחה האמור לבין מחויבותו לטובתה של החברה. לא הונחה אם כן תשתית ראייתית כלשהי לקיומה של זיקה עודפת – שתצדיק קביעה בדבר קיומו של עניין אישי בגין הקרבה המשפחתית גרידא.

אין חולק שקרבה משפחתית עשויה ליצור "אינטרס אחר, אישי, צדדי", אשר לפי הלכת חברה ירושלמית נ' אגיון "אסור לו כי ישפיע" על ניקיון הדעת של כל אמונאי, ובכלל זה בחברה. אף כי אין מדובר בעניין ממוני הדברים הם בגדר פשיטא, ואמרות כלליות ברוח זו פזורות בין היתר בפסיקה בישראל ובדלאוור (ראו למשל לייבוביץ נ' יורש; Grimes v. Donald). השאלה המעניינת, אשר נדרשה להכרעה בפרשת קוסובר, היא מתי קרבה משפחתית מהווה עניין מהותי, אשר רק הוא מנגע את האמונאי או מי שנמצא במעמדו – אותה "זיקה עודפת" משמעותית, בכינוי שהיכה שורש לאחר הלכת ערד השקעות ופיתוח תעשייה בע"מ נ' מדינת ישראל.

חוק החברות מנסה להקל על ההתלבטות בפרטו רשימה של קירבות משפחתיות בהגדרת "קרוב". בכך מובהר שהקירבות המנויות יוצרות עניין אחר מהותי. יתר על כן, פרשת שידורי פרסומת מאוחדים בע"מ נ' רשות השידור מציעה שמדובר בחזקה חלוטה:

במציאות קיימת הסתברות גבוהה לכך שקרובי משפחה פועלים בתיאום ובשיתוף פעולה. זאת ועוד, קביעתה של חזקה חלוטה לעניין זה [בחוק הבנקאות (רישוי)] מעידה, כי המחוקק ביקש להימנע מבירור עובדתי בדבר מהות היחסים בין מי שהוגדרו קרובים.

אך מה בדבר הקירבות הבלתי-מנויות? הטכניקה החקיקתית פותחת פתח לטענה כי זו רשימה סגורה, כך שקרבה משפחתית שאינה מנויה בה אינה מנגעת. אפשרות זו אינה משוללת-יסוד ממבט ראשון. כך, למשל, יש בפקודת מס הכנסה שתי הגדרות של "קרוב" (בסעיף 76(ד) ובסעיף 88), הדומות מבחינת המבנה שלהן להגדרה שבחוק החברות. יקשה לטעון שמי שאינו מנוי בהן עשוי בכל זאת ליפול לתחולת הוראות המיסוי הנשענות עליהן. לפחות בפקודת מס הכנסה רשימה סגורה אמורה להיות כלל של "קו בוהק", המספק וודאות משפטית מועילה. ניתן לטעון להיגיון דומה לגבי ההגדרה בחוק החברות, אשר בית המשפט ציין בצדק שהיא רחבה.

אף על פי כן, בתחום המשפט הציבורי דחה בית המשפט העליון בפרשת שידורי פרסומת מאוחדים את רעיון ההסדר השלילי בנסיבות דומות במקצת: "בהיעדר לשון מפורשת השוללת את תחולת העיקרון הכללי בדבר ניגוד עניינים, אין בהוראות [ספציפיות] אלה כדי ליצור הסדר שלילי לעניין תחולתו של העיקרון הכללי האמור." וועדת ניגוד העניינים במשרד המשפטים מחזיקה בעמדה דומה לגבי חיקוקים בנושא רשויות מקומיות, שיש בהם הגדרות שונות של קרוב (ראו כאן).

השופטת קרת-מאיר סברה אף היא שיש מקום לבחון קירבה משפחתית שאינה מנויה בהגדרת קרוב, ולשם כך נקטה גישה המשווה עוצמות של מחוייבות – לקרוב ולחברה, בהסתמך על מאמר של דוד האן. גישה דומה נקטה השופטת רונן בעניין לייבוביץ נ' יורש. ברשימה קודמת הערתי שגישה כזו אינה תואמת את עקרון המהותיות הנוהג בדיני האמונאות (ובדיני ניירות ערך), אשר לפיו אין משווים "מה יותר גדול" אלא בוחנים אם היסוד הנידון עשוי להשפיע על שיקול דעתו של אמונאי (או משקיע) סביר. כאן השאלה היא אפוא אם הקירבה המשפחתית הלא-מנויה עשויה להיות מהותית. סגן הצ'נסלור סטריין אמר על כך דברים נכוחים בעניין Mizel v. Connelly:

Wirginis is Connelly’s grandson. That fact is of great consequence. I would like to believe (for Wirginis’ and Connelly’s sakes) that it would be difficult for Wirginis to consider impartially a demand that would be adverse to his grandfather’s personal interests. As an objective matter, this relationship gives me “reason to doubt” that Wirginis can impartially consider a demand. I could not consider impartially such a demand as to my own grandfather and would recuse in any comparable situation that required me to do so.

לכך נוסיף כמה הערות, מן הקל אל הכבד: ראשית, סטריין, כידוע, הוא כיום נשיא בית המשפט העליון בדלאוור, ואין לגביו אבק חשש לנאיביות עסקית או משפטית, כך שגישתו הקפדנית ראויה לעיון מיוחד. שנית, גישתו של סטריין מבטאת נכונה את השאלה שיש לבחון – דהיינו, האם הקרבה מעוררת חשש לניקיון הדעת של הדירקטור כאמונאי. שלישית, בדומה לעניין קוסובר ולחוק החברות שלנו, סטריין מדגיש בהמשך הדברים, שקרבת המשפחה הנידונה אמנם אינה מנויה בהגדרת "קרוב" שבחוק החברות לדוגמה (Revised Model Business Corporations Act) ובעקרונות ממשל תאגידי (Principles of Corporate Governance), אולם בכך אין כדי לגרוע מנפקותה כזיקה מנגעת.

במיוחד ראוי לציון ההיקש המרתק שסטריין עושה מפסלות שופט. לשיטתו, קרבת משפחה שהיתה מביאה אותו לפסול את עצמו צריכה לפסול גם דירקטור. בכך משתקף הרצף המושגי בין אמונאות ציבורית לאמונאות במשפט הפרטי, והעובדה שאיסור ניגוד העניינים חל באופן שווה על אמונאים בשני תחומי המשפט. זהו יסוד שגם אהרן ברק הצביע עליו במאמרו המפורסם, ובמיוחד לגבי שופט, והשופט אגרנט התבסס עליו בפרשת חסון נ' המועצה המקומית דאלית אל כרמל. לצד ההיבט המושגי העיוני, ההיקש מפסלות שופט מספק לקהילה המשפטית גם אמת מידה מוכרת שיש לגביה אינטואיציה סבירה באשר להפעלתה לפי "חוש המומחיות", ולכך יש יתרון מעשי. לפיכך נדמה, בכל הכבוד, כי ההכרעה בעניין קוסובר אפשרית, אך תוצאה שונה מתקבלת על הדעת לא פחות.

תודה לעמית ששלח לי את ההחלטה עם נתינתה.

נסיים בשיר הנושא.

באה לפה הרבה? אתה פה פעם ראשונה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!