רומנסרו אזורי – חלוקת דיבידנד, הברחת נכסים, וחובות דירקטורים באזור חדלות הפירעון

בפסק דין BTI 2014 LLC v. Sequana SA דן בית המשפט לערעורים באנגליה בחברה שביצעה חלוקת דיבידנד גדולה והגיעה לאחר מכן לחדלות פירעון. הנושה העיקרית תבעה את בעלת השליטה ואת הדירקטורים בעילות שתכליתן להגן על הנושים, במיוחד בסמיכות לחדלות פירעון. שתי עילות – הברחת נכסים והתעלמות מטובת הנושים – מעוררות עניין מיוחד לנוכח הוראות חדשות בחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, אשר מבוססות על מקור אנגלי, ובהן נעסוק הפעם.

החברה לא ניהלה כל פעילות עסקית. היא גררה חבויות ישנות ניכרות בגין זיהום סביבתי; בצד הנכסים היו לה בעיקר התחייבויות מותנות כלפיה ממבטחים ומהחברה-האם (בבעלות מלאה). הדירקטורים החליטו לבצע הפחתת הון וחלוקת דיבידנד בשתי פעימות, כאשר סכומי החלוקה קוזזו למעשה כנגד ביטול החבות של החברה-האם לחברה. זאת עשו לאחר שבחנו את יכולת החברה לעמוד בהתחייבויותיה לאחר החלוקה. בכך הביאו לסילוק הנכס העיקרי של החברה (התחייבות החברה-האם) מהישג ידה של הנושה שלה. משהתברר שההתחייבויות הביטוחיות אינן מכסות את חבויות החברה, היא הגיעה לחדלות פירעון.

חלוקה מותרת כהברחת נכסים אסורה

חוק החברות האנגלי (Companies Act 2006) קובע כללים בדבר שמירת ההון וחלוקה, הדומים בעיקרם לכללי שמירת ההון והחלוקה לפי חוק החברות הישראלי, ולצידם חלים גם כללי המשפט המקובל. בערעור לא ניטשה מחלוקת ממשית לגבי החלוקות מבחינת כללים אלה, ונקבע כי הן היו תקינות – "חלוקה מותרת" במינוח הישראלי.

אף על פי כן, החלוקה השניה נפסלה כהברחת נכסים בחדלות פירעון לפי סעיף 423 לחוק חדלות הפירעון האנגלי (Insolvency Act 1986). סעיף זה בדבר transactions defrauding creditors מכיל את הביטוי העכשווי לדוקטרינה בת כמה מאות שנים לפחות, שתכליתה להגן על נושי החייב מפני פעולות המכוונות להבריח נכסים שלו מהישג ידם. דוקטרינה זו מתייחדת בכך שהיא נשענת על יסוד נפשי של כוונה פסולה כאמור, שהנושה נושא בנטל להוכיחה. בגירסה האנגלית הדוקטרינה אינה מוגבלת בפרק זמן כלשהו ממועד חדלות הפירעון. בכך היא נבדלת מדוקטרינות אחיות בדבר העדפת נושים והענקות, שאינן תלויות ביסוד סובייקטיבי אך הן מוגבלות בזמן. בית המשפט אישר את המימצא שקבעה הערכאה הדיונית, כי החלוקה השנייה הייתה נגועה בכוונה הפסולה – כלומר, שיישומה באמצעות קיזוז של התחייבות החברה-האם אכן נועד להוציא את ההתחייבות הזאת ממצבת נכסי החברה כדי להרחיקה מידי הנושה.

עד לחקיקת חוק חדלות פירעון לא הייתה בדין הישראלי מקבילה לדוקטרינה של הברחת נכסים, ובית המשפט העליון אף עמד על כך בעניין לוין נ' שילר. לרשות נושי החייב חדל-הפירעון עמדו בעיקר הדוקטרינות של ביטול הענקות והעדפות לפי סעיפים 96 ו-98 לפקודת פשיטת הרגל. חוק חדלות פירעון מביא עימו חידוש בהקשר זה, באשר סעיף 221 לחוק קובע גירסה מקומית של הדוקטרינה הקלאסית. דברי ההסבר מדגישים כי הפעלתה מותנית בהוכחה שהפעולה בוצעה במטרה להבריח את הנכס. סעיף זה מורה:

בית המשפט רשאי להורות על ביטול פעולה הגורעת נכס מקופת הנשייה שבוצעה במטרה להבריח את הנכס מנושים, גם אם במועד ביצוע הפעולה לא היה החייב בחדלות פירעון, ובלבד שמועד ביצוע הפעולה חל בתקופה שתחילתה שבע שנים לפני מועד הגשת הבקשה לצו לפתיחת הליכים ושסיומה במועד מתן הצו …; בבוא בית המשפט להורות כאמור, רשאי הוא להביא בחשבון אם מי שהנכס הועבר אליו קיבל אותו בתום לב.

לפסיקה בעניין Sequana יש אפוא השלכה ישירה לדין הישראלי. פסק הדין מבהיר כי חלוקה מותרת למשעי לפי חוק החברות, עוד בטרם נראית באופק אפשרות של חדלות פירעון, עשויה בכל זאת להפסל בשל תכלית אסורה שהניעה אותה ולהטיל בכך חבות להשבה על בעלי המניות שנהנו ממנה – לכל הפחות, בעלי השליטה שידעו על הדבר (ראו עניין שילר וכן סדן נ' רוזנטל).

חובות הדירקטורים בסמיכות לחדלות פירעון

טענה נוספת בפי הנושה בעניין Sequana היתה כי הדירקטורים הפרו את חובת האמונאות שלהם לפעול לטובת החברה, כאשר לא הביאו בחשבון כראוי את עניינם של הנושים. בדומה למצב בארץ, ההסדר המשפטי בנושא זה באנגליה משלב הוראות חרותות והלכה פסוקה.

סעיף 172 לחוק החברות האנגלי מטיל על הדירקטורים לנהל את החברה לטובת בעלי המניות, תוך שהוא דורש מהם להתחשב בעניינם של הנושים, העובדים וגורמים נוספים. הסעיף מציין גם כי אין בו כדי לגרוע מהוראות חרותות וכללי משפט מקובל, המחייבים דירקטורים להתחשב בעניינם של הנושים. הוראה זו מכוונת בין היתר לסעיפים 213 ו-214 לחוק חדלות פירעון האנגלי בעניין ניהול במרמה (fraudulent trading) וניהול בעוולה (wrongful trading). סעיף 214 מטיל אחריות בפירוק על דירקטור, אם לפני תחילת הפירוק הוא ידע או היה עליו להסיק שאין שום סיכוי סביר לכך שהחברה תימנע מפירוק מחמת חדלות פירעון.

בתי משפט באנגליה, אוסטרליה וניו זילנד התחבטו בשאלה מתי בדיוק מתעוררת חובת הדירקטור להסיק שהכל אבוד ולהתחיל להתחשב בנושים. הנושה בעניין Sequana טענה שלשם כך די בסיכון ממשי, להבדיל מסיכון מרוחק, לחדלות פירעון (a real, as opposed to remote, risk of insolvency). לורד ריצ'רדס ערך אפוא ניתוח מעמיק של המקורות, וקבע בין היתר:

[T]he test proposed by BTI … is a test that predictably would have a chilling effect on entrepreneurial activity, when such activity is the underlying purpose of most registered companies. …

The precise moment at which a company becomes insolvent is often difficult to pinpoint. Insolvency may occur suddenly but equally the descent into insolvency may be more gradual. … [T]he directors may often not know, nor be expected to know, that the company is actually insolvent until some time after it has occurred. …

[T]he formulation… that the duty arises when the directors know or should know that the company is or is likely to become insolvent accurately encapsulates the trigger. In this context, “likely” means probable, not some lower test …

הנוסחה שמאמץ בית המשפט לחובת הדירקטורים להתחשב בעניין הנושים בעת ניהול החברה דומה אפוא, כמעט עד כדי זהות, לנוסחה שקובע סעיף 214. זאת, תוך שבית המשפט דוחה מבחן מרחיב יותר ומדגיש את האפקט המצנן על יזמות עסקית ואת הקושי לזהות את נקודת המפנה. בהקשר שהוא כה עתיר אי-וודאות יש בלכידות זו שבית המשפט יוצר לפחות הקלה מסויימת.

וותיקי "הנקודה" עשויים לזכור רשימה קודמת, שדנה בפסק הדין בערכאה קמא (שאושר כעת בערעור) ובעניין אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' הרמטיק נאמנות (1975) בע"מ. שם ציינו נקודות משותפות ביחסם של בתי המשפט בישראל ובאנגליה לעיקום המרחב המשפטי באזור חדלות הפירעון. לנוכח חוק חדלות פירעון החדש, הקירבה בין הדינים גדולה מאי פעם.

תכלית החברה להתנהל לטובת בעלי המניות לפי סעיף 11 לחוק החברות שלנו דומה לזו שקובע סעיף 172 האנגלי, תוך שאצלנו מותר להתחשב בקבוצות עניין (stakeholders) אחרות בעוד ששם הדבר נדרש – בעיני, הבדל של מה בכך (ראו נא בספרי). סעיף 373 לפקודת החברות – וכיום סעיף 290 לחוק חדלות פירעון – שימש מאז ומעולם כמקבילו של סעיף 213 האנגלי ביחס לניהול במרמה. כעת נוסף גם סעיף 288 לחוק חדלות פירעון כמקבילו של סעיף 214 האנגלי לגבי ניהול בעוולה.

כשם שסעיף 214 האנגלי התגלה כקשה ליישום, גם נוסחו של סעיף 288 מסתמן כבעייתי חרף סברה שהוא רק משקף את חובת הזהירות הרגילה בחברה (ראו מאמר מאת דוד האן). בתי המשפט ייטיבו אפוא לעשות אם יעיינו בניסיון שנצבר התם בבואם לפרש ולהחיל את ההוראות המקבילות הכא. בין היתר, הלכת Sequana (בהנחה שלא תתהפך בבית המשפט העליון) עשוייה כך לסייע להתגבר על אמרות מוקשות בפרשת אפרוחי הצפון (קיבוץ משמר הנגב נ' מנור) בדבר חובה לאזן בין קבוצות העניין השונות (ראו באותו מקום).

אתה פה פעם ראשונה? את באה לפה הרבה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!