בהחלטה בעניין חזן נ' סרגון נטוורקס בע"מ אישר השופט אלטוביה להגיש תובענה ייצוגית נגד החברה ונושאי משרה בה בטענה למצג מטעה בדיווחיה. לנוכח העובדה שמניות סרגון נסחרו במסגרת הסדר הרישום הכפול, הוא קבע כי הדין הישראלי חל על אחריות הנתבעים. בכך נקט עמדה שונה מזו שנקטו כמה בתי משפט עד כה, שראו להחיל את הדין הזר, האמריקאי. רשימה זו עומדת על כמה נקודות עקרוניות בסוגייה, המייחלת להסדרה מקיפה זה למעלה מעשרים שנה.
טרונייתו של המבקש בעניין סרגון נשענת על טענה למצג מטעה בפירסום וולונטרי בשיחת ועידה ובעיתונות. בשיחה נמסרה תחזית ביחס לביצועים הצפויים של החברה, שלימים התבדתה. הקבוצה שאושרה כוללת את מי שרכשו מניות בהנפקה שנערכה יומיים לאחר שיחת הוועידה.
בטרם הדיון לגוף הטענות הבהיר השופט אלטוביה, כי "הסוגיה הנוגעת לדין האחריות החל על תאגיד זר המדווח לפי הוראות פרק ה3 לחוק ניירות ערך, טרם הוכרעה במשפט הישראלי." כובד משקלה של קביעה זו מתחוור בזוכרנו שהסדר הרישום הכפול, המעוגן בפרק ה3, נחקק בשנת 2000. מאז, חרף כמה תיקוני חקיקה שנגעו בו, המחוקק נמנע עד כה מלהסדיר את הסוגייה, ויוזמת חקיקה של רשות ניירות ערך נמצאת רק בתחילת הדרך (ראו כאן).
מאז שנחקק ההסדר נתנו כמה בתי משפט את דעתם לסוגיית דין האחריות. כולם נדרשו להתייחס לבחירה בין הדין הישראלי לדין האמריקאי, וכמעט כולם קבעו כי דין האחריות הוא הדין הזר. כך בשתי החלטות בעניין שטרן נ' .Verifone Holding, Inc (כאן וכאן), בעניין דמתי נ' מנקיינד קורפוריישן, ובשתי החלטות בעניין כהן נ' טאואר סמיקונדקטור בע"מ (כאן וכאן). בבית המשפט העליון, בהליך ביניים מוקדם בהתדיינות סרגון (כאן), נאמר כי טרם נפסקה אז הלכה מחייבת. ואולם, בהליך ערעורי מאוחד בפרשות מנקיינד וטאואר אושרה – פעמיים (כאן וכאן) – הקביעה כי זהו הדין הזר, ואף צויין שתיקון חקיקה יהיה בגדר תיקון מבהיר.
הקביעה כי הסוגייה טרם הוכרעה אפשרית אפוא, אך רק פורמלית-דווקנית, מכיוון שההליך המאוחד הסתיים במחיקה של הערעור ובקשת רשות הערעור בלא צו להוצאות. אולי כשם שהתורה חסה על ממונם של ישראל, כך המהלך הזה איפשר לבית המשפט העליון להמנע מהכרעה בפסק דין, שתוצאתו ממילא כבר נאמרה ונכתבה, אך בגדרו יינתן גם צו להוצאות. השופט אלטוביה איזכר את ההתייחסויות הנ"ל וציטט מתוכן, אך זולת נקודות ספורות, הוא נמנע מלהתמודד עימן בפירוט אלא שטח משנה מנומקת כשלעצמה לתחולת הדין הישראלי.
התוצאה הכללית מטרידה וקשה לקבלה. בשורות הבאות אעמוד על כמה נקודות עקרוניות.
מלכתחילה, כאשר הסדר הרישום הכפול נחקק לפני שנות דור, הוא בא לעולם מחוסר איברים, כשאין בו הוראות ברורות בדבר אחריות אזרחית ופלילית. הגם שההסדר עוצב במקור לאחר עבודת הכנה יסודית בדוח ועדת ברודט, קווי המתאר הסופיים שלו עוצבו תחת לחץ ותוך שינוי מכוון מהעקרונות שהוועדה קבעה, ששאפו לשמר שקילות לדין הישראלי (לתיאור מפורט ראו מאמר).
מבחינה מהותית, הגישה שיושמה בהסדר נקטה הסתמכות מירבית על השוק האמריקאי על כל רכיביו, פרטיים וציבוריים, משפטיים ושוּקִיים. זאת, מתוך תפיסה כי אלה "מבטיחים די הצורך את עניניו של ציבור המשקיעים בישראל," כלשון החוק. גישה זו של קיום בבינונית, בבחינת good enough, המשיכה להדריך את עיצוב ההסדר ואף התעצמה כאשר הוספו שווקים נוספים להסדר, שאינם שקולים לשוק האמריקאי. הדינמיקה הזו מכרסמת בהגנה על משקיעים ישראליים (ראו המאמר ומאמרון), אך אין ספק שתכלית החוק תומכת בכך ושההסדר הצליח: שיעור ניכר של נפח המסחר בבורסה בתל אביב נובע כיום מחברות כפולות רישום (ראו כאן).
מבחינה טקסטואלית, כל ניסיון להגיע לפרשנות לכידה של הוראות החוק ביחס לאחריות נידון מראש לכישלון. ההסדר נולד פגום, כאמור, ותיקונים נוספים בחוק ניירות ערך לא היטיבו את מצבו. השופטת רונן בעניין מנקיינד והשופט כבוב בעניין טאואר עמדו בפירוט על המעקשים הטקסטואליים, והניתוח של השופט אלטוביה בעניין סרגון מתיישב עימם מבחינה זו. יתר על כן, בחוק ניירות ערך הוכנסו במרוצת הזמן שינויים מפליגים במתכונת הדיווח ובתפיסות האחריות האזרחית. כך, המעבר לגישת דיווח רציף בשנת 2004 הותיר עקבות גם בהסדר הרישום הכפול. עוד קודם לכן הביא האימוץ של אחריות אזרחית על בסיס אחריות לדברים מסוכנים בחוק בשנת 1988 לתקיעת טריז בין אחריות פלילית ואחריות אזרחית, שלפני כן נשענה כנראה על דגם של הפרת חובה חקוקה. כעניין אנקדוטלי, ההפרה הנטענת בעניין סרגון, בשיחת ועידה, כוסתה כדבעי בסעיף 44א1 לחוק רק בשנת 2011, בעוד הסדר הרישום הכפול התייחס לפירסומים וולונטריים מעת שנחקק.
לנוכח הדברים האלה יש ליישם את הסדר הרישום הכפול תוך חתירה להגשים את תכליתו לפי הגיונו ומתוך מודעות לכך שהתשתית החרותה שלו משובשת ורעועה. לפיכך אין טעם בהבחנות בין חברות ישראליות לזרות, בין כאלה שנרשמו למסחר תחילה הכא או התם, בין דיווח בתשקיף, בדוח או בהודעה וכו'. השאלה המהותית היא האם החברה נכללת כדין בהסדר הרישום הכפול. אם כך הדבר, ראוי להחיל משטר משפטי אחד על כולן ועל מי שעלול לחוב בגין הפרה בדיווחיהן.
את המהלך הקריטי בפיתוח ההסדר ביצעה השופטת גרסטל בעניין וריפון, כאשר החילה את דין האחריות הזר. במאמר הנזכר, שהתייחס לנוסח קודם של החוק, עמדתי על האתגר הכרוך בכך: מצד אחד, הציפיות של כל הצדדים המעורבים בגיבוש ההסדר כיוונו ליצירת "בועה משפטית" של דין זר ולמיזעור החיכוך עם הדין הישראלי. מצד שני, בעוד אין כל קושי בהפנייה לדין אזרחי זר, קשה למצוא בסיס להחלת דין פלילי זר. זהו טעם להחלת הדין הישראלי. בצעד שהתואר "נועז" הולם אותו ניתקה השופטת גרסטל, למעשה, את הזיקה בין אחריות אזרחית ופלילית, והתירה באחת את הקושי העיוני. תמיכה בגישה זו הובעה על ידי רשות ניירות ערך (למשל, כאן) ובעניין טאואר.
בד בבד, התרחש גם בארצות הברית תהליך למידה הדרגתי של הסדר הרישום הכפול ותכונותיו הייחודיות לעומת רישום כפול של מנפיקים מארצות אחרות ולנוכח תמורות בדין האמריקאי בעקבות הלכת Morrison v. National Australia Bank. בתי המשפט שם מקבלים כיום, כי הדין הישראלי מקנה למשקיעים הסוחרים בתל אביב עילת תביעה לפי הדין הזר, ועל כן הם מאשרים את צירופם לקבוצת התובעים בתובענה ייצוגית המתנהלת בפניהם מכוח סמכות נגררת (ראו Teva Securities Litigation ורשימה קודמת). כך מובטח קיומו של הליך אכיפה אזרחי אחוד ויעיל בידי בתי משפט ועורכי דין, שאין חולק על מיומנותם הגבוהה, כפי שתוכנן בעת עיצוב ההסדר.
על רקע זה נראה, כי בהחלטה בעניין סרגון יש כשל מהותי, עם כל הכבוד, אף אם המהלך הפרשני שלה אפשרי מילולית. הכשל נעוץ בדיון במידת ההגנה שהדין הישראלי מקנה למשקיעים לעומת הדין הזר. לא זו בלבד שהשאלה אינה רלוונטית לנוכח מדיניות הקיום בבינונית שהמחוקק נוקט, כאמור, אלא שהדיון בה מחמיץ את התקלה המרכזית שגורמת החלת דין האחריות הישראלי – לאמור, אין כאן בחירה בין דין אחד למשנהו אלא בין דין אחד לשני דינים. במקום דין אחריות אחד, הזר, לפי הלכת וריפון-מנקיינד-טאואר, אמורים לחול שני דיני אחריות: הזר – בהליך אכיפה אזרחית בחוץ לארץ, והישראלי – בהליך בארץ.
מצב דברים כזה חותר תחת תכלית ההסדר לא רק מבחינת עלויות ציות כגון ייעוץ משפטי, אלא גם מכיוון שהוא משפיע על התנהגות הצדדים, הנתונים כעת לשני משטרי התנהגות שאינם לכידים בהכרח. כדוגמה רלוונטית לנסיבות בעניין סרגון נצביע על סוגיית האחריות בגין דיווח על סברות. בעוד הדין האמריקאי נוטה לצמצם בהיקף האחריות לפי הלכת Omnicare ומתעל את הצדדים להתנהלות מסויימת, המצב אצלנו אינו ברור (ראו טל נ' ברנר ורשימה קודמת).
לנוכח מצבו השברירי של הסדר הרישום הכפול, עצם נתינתה של ההחלטה בעניין סרגון מערערת את היציבות שהושגה בדי עמל על פני שנים. החלטה הנוקטת פרשנות מסויימת, אפשרית פורמלית ככל שתהיה, חרף סדרת החלטות שתמכו בפרשנות הפוכה, מחוללת ערפל משפטי ומרתיעה מפני שימוש בהסדר. הסגה עצמית (deference) תוך הצגת הגישה החלופית הייתה עדיפה כאן, לדעתי. נחמה פורתא תימָצא אם ההחלטה תביא סוף-סוף לקביעה חד-משמעית, בחקיקה או בפסיקה, לגבי הדין החל.
תודה לעמית ששלח לי את ההחלטה עם נתינתה.
הערה: שלכם בנאמנות חיווה את דעתו בנושא הדין החל בכמה מההליכים הנזכרים.
אתה פה פעם ראשונה? את באה לפה הרבה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!
נקודה בסוף משפט 